РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-129543/2020-122-891

15 октября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 15 октября 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 15 октября 2020 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля

к ФАС России

третьи лица: МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославль, ООО "Первая Строительная Компания"

о признании незаконным решение и предписания от 01.06.2020 г. по делу №20/44/105/991

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 20.07.2020 г. (диплом №41956 от 17.01.2020 г.), ФИО3, дов. от 20.07.2020 г. (диплом №6537 от 29.06.2001 г.)

от ответчика – ФИО4, дов. от 10.02.2020 г. (диплом №137516 от 10.06.2013 г.)

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Департамент социально-экономического развития города мэрии города Ярославля обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием признать незаконным решение и предписание ФАС России от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал. 

Ответчик в судебное заседание явился, отзыв не представил, устно требования не признал.

Представители 3-х лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, 01.06.2020 комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия ФАС России) рассмотрена жалоба общества с ограниченной ответственностью «Первая Строительная Компания» (заявитель) на действия заказчика - муниципального казенного учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля и уполномоченного органа -департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля (департамент) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (извещение № 0371300027820000188) (закупка).

Данная жалоба признана Комиссией ФАС России обоснованной в части нарушения заказчиком и уполномоченным органом части 3 статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) (решение от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991); выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Комиссией ФАС России предписано заказчику и уполномоченному органу привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения по делу № 20/44/105/991, а именно установить в конкурсной документации ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ ,услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, 

<

...>» (далее -Постановление № 878).

Несмотря на то, что объектом закупки является оказание услуг, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что поскольку подлежащие замене светильники относятся коду по ОКПД2: 27.40.39.113 - Светильники и устройства осветительные прочие, не включенные в другие группировки, предназначенные для использования со светодиодными лампами и прочими светодиодными источниками света, и включены в перечень, утвержденный Постановлением № 878, необходимо применение ограничений, установленных Постановлением № 878.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Установлено, что уполномоченным органом 08.05.2020 (с изм. от 14.05.2020, 26.05.2020, 11.06.2020) в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение № 0371300027820000188 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право   заключения   муниципального   контракта   на   выполнение   мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.

Заказчиком данной закупки являлось муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Федерального закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, которая в силу части 1 статьи 54.3 Федерального закона № 44-ФЗ наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 1); предусмотренные статьей 54.4 Федерального закона № 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме (пункт 4).

В соответствии с нормами законодательства о контрактной системе заказчик при осуществлении закупки выбирает код из Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, утвержденного приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (далее - Классификатор) в целях описания объекта закупки. Указанный код устанавливается заказчиком при размещении в единой информационной системе плана-графика закупок, извещения о закупке и применяется, в том числе, для установления преимущества или дополнительных требований к участникам, а также ограничений и запретов при закупке отдельных видов товаров.

Объектом рассматриваемой закупки является выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (далее - энергосервисный контракт), то есть оказание услуг.

Согласно Классификатору для энергосервисного контракта подходит код по ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия.

Правомерность выбранного заказчиком кода Классификатора не оспаривалась Комиссией ФАС России.

Как указывалось выше, код Классификатора применяется, в том числе и для установления в закупке ограничений, в частности - условий соблюдения Постановления № 878.

Код по ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, не включен в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок, утвержденный Постановлением № 878.

Таким образом, заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878.

Кроме того, в соответствии с пунктами 1 и 3 части 4 статьи 54.4 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать: согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

Указанное условие отражено в подпункте 13.1 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации.

Иных требований в документации установлено не было.

Из совокупности названных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику. Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов.

Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, как это интерпретировала Комиссия ФАС России. При этом, указав в решении, что согласно условиям контракта фактически осуществляется поставка товара, Комиссия ФАС России не подтвердила свои доводы нормами действующего законодательства, а также не приняла во внимание положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а именно статьи 506, 516 ГК РФ.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 516 ГК определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Вместе с тем конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.

Таким образом, вывод Комиссии ФАС России о фактической поставке товаров противоречит нормам действующего законодательства.

Частью 1 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из данного перечня, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления № 878 (в котором указано «содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень», «о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции» и т.п.), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.

Соответственно, на закупаемые услуги не распространяются названные ограничения.

Следовательно, в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств; в связи с чем заказчиком и уполномоченным органом в пункте 27 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации (в ред. от 26.05.2020) указано, что условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, не применяются.

Следует отметить, что для кода Классификатора 27.40, указанного Комиссией ФАС России в решении как основание для применения Постановления № 878, необходимо обязательное применение не только положений Постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта...», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.

Таким образом, положения конкурсной документации (в ред. от 26.05.2020), в том числе в части неустановления заказчиком и уполномоченным органом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Данные выводы находят свое подтверждение в сложившейся административной практике ФАС России и ее территориальных органов.

В частности, Нижегородское (решение от 09.10.2019 по делу № 052/06/54.3-2442/2019), Новгородское (решение от 15.11.2019 по делу № 053/06/108-520/2019), Чувашское (решение от 28.02.2020 по делу № 021/06/54.1-198/2020), Оренбургское (решение от 13.03.2020 по делу № 056/06/66-323/2020), Ростовское (решение от 15.04.2020 по делу № 061/06/54.3-914/2020), Татарстанское (решение от 20.04.2020 по делу № АЯ-04/5101) УФАС России указывают, что применительно к объекту закупки (оказание услуг / выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности энергетических ресурсов) фактически ввиду его природы (оказание услуг, а не поставка товаров) не должны применяться ограничения допуска, предусмотренные Постановлением № 878. Часть из указанных решений (Чувашского и Оренбургского УФАС России) приняты по жалобам того же заявителя -ООО «Первая Строительная Компания». Более того, решение Ростовского УФАС России основано на выводах комиссии центрального аппарата ФАС России по аналогичному делу (решение от 12.08.2019 по делу № 19/44/105/2169). Подобное решение принято ФАС России 11.09.2019 по делу № 19/44/99/433.

В связи с изложенными обстоятельствами суд полагает, что оспариваемые решение и предписание не могут быть признаны законными.

Согласно положениям ст. 200 АПК РФ на орган, который принял решение, возлагается обязанность доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Ответчик не доказал наличие обстоятельства, послужившего основанием для оспариваемого решения, доводы заявителя не опроверг.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. Иных доказательств, подтверждающих сомнения ответчика, не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемый акт нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия для осуществления им предпринимательской и экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов Заявителя в судебном порядке.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. Однако поскольку и заявитель, и ответчик освобождены от уплаты госпошлины, вопрос о ее возмещении не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 01.06.2020 г. по делу № 20/44/105/991.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                          Н.Е. Девицкая