АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10 апреля 2019 года

Дело №

А66-3369/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Александровой Е.Н., судей Журавлевой О.Р., Корабухиной Л.И.,            

при участии от акционерного общества «Дорожное эксплуатационное предприятие № 73» ФИО1 (доверенность от 14.02.2019), от закрытого акционерного общества «Ресурс» ФИО2 (доверенность от 02.04.2019 № 17), ФИО3 (доверенность от 19.01.2018), ФИО4 (доверенность от 02.04.2019 № 16), от Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери ФИО5 (доверенность от 15.01.2019 № 35/2-д),

рассмотрев 04.04.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дорожное эксплуатационное предприятие №73» на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 по делу № А66-3369/2017 (судьи Романова А.В., Чередина Н.В., Шадрина А.Н.),

у с т а н о в и л:

Закрытое акционерное общество «Ресурс», место нахождения: 171361, Тверская область, Старицкий район, город Старица, улица имени Захарова, дом 72, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ЗАО «Ресурс», Общество), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Дорожное эксплуатационное предприятие № 73», место нахождения: 171270, Тверская область, Конаковский район, поселок городского типа Новозавидовский, Дорожная улица, дом 28, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – АО «ДЭП № 73», Предприятие) о взыскании 5 859 116 руб. 36 коп. задолженности по договору субподряда от 25.08.2016 № ДП-20/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери (далее – Департамент), общество с ограниченной ответственностью «Проект-Строй», государственное казенное учреждение Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», акционерное общество «Дорожное ремонтно-строительное управление».

Решением Арбитражного суда Тверской области от 02.07.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 решение суда первой инстанции от 02.07.2018 отменено, исковые требования ЗАО «Ресурс» удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе АО «ДЭП № 73», ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит постановление апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции об отказе в иске. Податель жалобы считает ошибочными выводы апелляционного суда о нарушении Предприятием отбора проб асфальтового покрытия. Такое право предусмотрено пунктом 3.4.3 договора, при этом условие об обязательном присутствии при отборе проб представителя субподрядчика в договоре отсутствует. Суд также необоснованно отклонил доводы ответчика о несоблюдении субподрядчиком при выполнении работ требований ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» (далее – ГОСТ 9128-2013). Названный ГОСТ в полной мере распространяет свое действие на отремонтированные Обществом тротуары, которые относятся к элементам обустройства автомобильных дорог. Не получили надлежащей оценки и доводы Предприятия о неустранимом характере допущенных субподрядчиком при выполнении работ дефектов.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО «Ресурс» просило оставить обжалуемый судебный акт без изменения, считая его законным и обоснованным.

Департамент в своем отзыве на кассационную жалобу поддержал позицию АО «ДЭП № 73».

В судебном заседании кассационной инстанции представители Предприятия и Департамента поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения.

Иные третьи лица о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с пунктом 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемого постановления апелляционной инстанции проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество (субподрядчик) и Предприятие (подрядчик) заключили договор от 25.08.2016 № ДП-20/2016 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории Заволжского района города Твери, в соответствии с условиями которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования на территории Заволжского района города Твери и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик – принять результат работ и оплатить на условиях настоящего договора.

Договор субподряда от 25.08.2016 № ДП-20/2016 заключен во исполнение муниципального контракта от 23.08.2016 № Ф.2016.221399, сторонами по которому являются Предприятие (подрядчик) и Департамент (заказчик).

Место выполнения работ, виды и объем работ определены техническим заданием подрядчика (приложение 1) и сметной документацией (приложения 2, 3) (пункт 1.2 договора субподряда).

В пункте 1.3 договора согласован срок выполнения работ: с момента заключения договора по 28.09.2016.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена (общая стоимость работ) договора составляет 11 069 280 руб. 76 коп., в том числе НДС.

В цену договора включены все налоги, сборы и иные обязательные платежи, а также доставка, погрузка и разгрузка материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, своевременная уборка и вывоз строительного мусора с объекта, иные расходы субподрядчика, необходимые для выполнения работ в полном объеме и надлежащего качества (пункт 2.2 договора).

Сроки и порядок оплаты согласованы в пункте 2.4 договора: оплата за выполненные работы производится единовременно в безналичной форме платежным поручением путем перечисления подрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 90 (девяносто) календарных дней после подписания актов выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), предоставления субподрядчиком счета, счета-фактуры (для плательщиков НДС), отчетных документов, указанных в пунктах 4.4, 3.1.18 договора, с сопроводительным письмом, но в любом случае не ранее даты получения подрядчиком денежных средств от заказчика.

Согласно пункту 3.1.3 договора субподрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством и в соответствии с техническим заданием (приложение 1), объемами и видами работ, указанными в сметной документации (приложение 2), ГОСТ Р 50597-93, СП 48.13330.2011, СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, СНиП III-10-75, СП 59.13330.2012, ВСН 19-89, Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (приняты письмом Росавтодора от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ИС) и иными техническими нормами с соблюдением техники безопасности, противопожарных, санитарно-гигиенических и экологических норм и правил.

В соответствии с пунктом 3.4.7 договора подрядчик имеет право привлекать экспертов, экспертные организации для проверки соответствия качества выполняемых работ требованиям, установленным настоящим договором.

Контроль качества работ выполняется сторонами договора и, при осуществлении строительного контроля и надзора, организацией, осуществляющей данный надзор (при наличии) (пункт 4.2 договора).

В силу пункта 4.4 договора качество работ подтверждается результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси из смесителя, образцов взятых из покрытия, рецептами на приготовление асфальтобетонной смеси, паспортами на материалы для приготовления асфальтобетонной смеси; паспортами на все применяемые строительные материалы и изделия; актами скрытых работ, журналом производства работ, журналом укладки асфальтобетонной смеси, картограммами по объекту производства работ с привязкой к местности, выполненными тахеометром с указанием размеров с шагом не более 20 м, заверенными организацией, осуществляющей строительный контроль и надзор (при наличии). Картограммы представляются на бумажном и электронном носителе (формат файлов dwg).

Субподрядчик проводит испытания образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, заверенные копии выписок из журналов лабораторного контроля и документов, подтверждающих аттестацию лаборатории, передаются заказчику. Места отбора образцов согласовываются с подрядчиком. Отбор образцов производится в присутствии представителя подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль и надзор. Количество вырубок определяется из расчета 3 вырубки на 3000 кв. м, но не менее одной из каждого вида покрытия по каждому объекту.

Согласно пункту 4.9 договора при обнаружении дефекта в ходе выполнения или приемки работ составляется заключение или соответствующий акт с участием представителя субподрядчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль и надзор (при наличии), с указанием сроков устранения выявленных дефектов.

Субподрядчик обязан устранить дефекты, отраженные в указанных актах, в установленный срок за свой счет без возмещения затрат подрядчиком (пункт 4.10 договора).

Техническим заданием (приложение 1) предусмотрены, в том числе, работы по ремонту по ул. Мусоргского (ул. Горького - ул. Е.Фарафоновой), по ул. Е.Фарафановой (ул. З.Коноплянниковой - ул. Мусоргского).

Согласно пункту 2.1 технического задания качество выполненных работ должно соответствовать ГОСТ 50597-93, СП 48.13330.2011, СП 78.13330.2012 и иным действующим техническим нормам.

В ведомости объемов и стоимости работ (приложение 3) сторонами согласованы виды, объемы и стоимость работ по каждому объекту.

Акты о приемке выполненных работ общей стоимостью 5 859 116 руб. 36 коп., составленные истцом в отношении работ по ремонту автомобильных дорог по ул. Мусоргского (ул. Горького - ул. Е.Фарафоновой), по ул. Е.Фарафановой (ул. З.Коноплянниковой - ул. Мусоргского) и направленные ответчику письмом от 04.10.2016, письмом от 01.02.2017 № 10 (повторно), подрядчиком не подписаны, мотивированный отказ от приемки не направлен.

Письмом от 06.03.2017 № 29 Общество предложило Предприятию в добровольном порядке оплатить выполненные работы в размере 5 859 116 руб. 36 коп.

Поскольку данная претензия оставлена АО «ДЭП № 73» без удовлетворения, ЗАО «Ресурс» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал требования необоснованными, поскольку посчитал, что истец не представил доказательств выполнения работ с надлежащим качеством.

Апелляционный суд удовлетворил исковые требования Общества в полном объеме, установив, что работы по договору выполнены, но не оплачены Предприятием, при том, что подрядчиком нарушен порядок приемки работ и не доказано, что недостатки результата работ, на которые он ссылается, не позволяют использовать результат работ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и приведенные в жалобе доводы, проверив правильность применения апелляционной инстанцией норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4).

Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Как следует из пункта 14 указанного информационного письма, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства, установив на основе их оценки выполнение субподрядчиком работ и факт сдачи этих работ подрядчику, который не организовал в установленном договором порядке приемку результата работ, апелляционный суд пришел к выводу о наличии у ответчика обязанности по оплате спорных работ.

При этом суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Возражая против иска, ответчик ссылался на то, что по результатам отбора проб из уложенного на тротуарах асфальтобетона и их исследования выявлено превышение водонасыщения в нарушение требований ГОСТ 9128-2013.

Вместе с тем из материалов дела видно и ответчиком не оспаривается, что испытания асфальтобетона проводились и превышение нормативов по водонасыщению было выявлено еще в ходе выполнения субподрядчиком работ и до направления в адрес подрядчика актов о приемке выполненных работ.

Тем не менее, вопреки требованиям пункта 4.9 договора соответствующие заключение или акт с участием представителя субподрядчика и подрядчика с указанием сроков устранения выявленных дефектов не составлены. В нарушение положений пункта 1 статьи 720 ГК РФ подрядчик о наличии недостатков в работе немедленно об этом субподрядчику не заявил.

Акты приемки скрытых работ подписаны Предприятием и контролирующей организацией без замечаний.

Акты о приемке выполненных работ, направленные в адрес Предприятия, подрядчиком не подписаны, мотивированный отказ от приемки Обществу не направлен. 

При этом, как установлено судом и подтверждается материалами дела, после направления в адрес АО «ДЭП № 73» актов о приемке выполненных работ проверка выполненных субподрядчиком работ в порядке, предусмотренном пунктом 5.8 договора, подрядчиком не проведена; предписание об устранении недостатков Предприятием в соответствии с пунктом 5.9 договора субподрядчику не выдано. Правом на проведение экспертизы, предусмотренным пунктом 5.12 договора для целей проверки результата работ, Предприятие также не воспользовалось.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, Предприятие, заявляя о том, что спорные работы не подлежат оплате ввиду не соответствия их качества условиям договора, нарушило условия раздела 5 договора в части порядка приемки работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа заказчика от подписания актов и оплаты работ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При наличии иных недостатков заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, по смыслу указанных норм выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, то есть исключающими возможность использования результата работ.

В настоящем случае судом установлено, что в деле отсутствуют доказательства наличия жалоб со стороны жителей города Твери на качество отремонтированных Обществом тротуаров, Департамент новых торгов по их ремонту не объявлял. При этом из материалов дела усматривается, что на протяжении двух лет результат работ (спорные тротуары) используется, замечаний к ним не имеется.

На выполненные Обществом работы установлена гарантия сроком 5 лет.

Установив изложенное, апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные документы, обоснованно счел, что ответчик не представил допустимых, относимых и достоверных доказательств выполнения истцом работ с недостатками, которые исключают возможность использования результатов работ по договору субподряда. Иное, вопреки доводам подателя жалобы, из материалов дела не следует. При этом, как уже указывалось выше, бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика (в рассматриваемом случае – на Предприятие).

Приведенные в кассационной жалобе доводы ответчика о несоответствии результата работ требованиям ГОСТ 9128-2013 сами по себе не свидетельствуют о том, что недостатки результата работы, на которые ссылается подрядчик, являются существенными и неустранимыми. 

Таким образом, поскольку факт выполнения субподрядчиком работ по договору подтверждается представленными в дело доказательствами и не опровергнут Предприятием в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ, доказательства оплаты выполненных работ ответчиком не представлены, суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности.

Несогласие подателя жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств спора и иное толкование им положений действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права. Ошибочного распределения бремени доказывания, а также каких-либо нарушений положений статьи 71 АПК РФ при оценке доказательств судом апелляционной инстанции не допущено.

Дело рассмотрено апелляционной инстанцией полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам. В связи с этим основания для отмены обжалуемого постановления у кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 по делу № А66-3369/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества «Дорожное эксплуатационное предприятие № 73» – без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Александрова

Судьи

О.Р. Журавлева

Л.И. Корабухина