ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-15749/2021

г. Киров

23 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2022 по делу               № А29-15749/2021

по заявлению ФИО3 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 304110332000064, ИНН 

<

***>), ФИО5

о признании незаконным решения,

установил:

ФИО3 (далее – заявитель, ФИО3) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 09.12.2021 (дата оглашения решения 25.11.2021) № 03-01/9299.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее - ИП ФИО4), ФИО5 (далее - ФИО5).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2022 в удовлетворении заявления ФИО3 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО3 обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на отсутствии в спорной рекламе нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).  

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Более подробно позиции сторон со ссылками на нормы права и фактические обстоятельства дела изложены в жалобе и в отзыве на нее.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 18.04.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 19.04.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. ФИО5 просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило заявление ФИО5 от 18.06.2021, перенаправленное письмом Прокуратуры г. Воркуты от 24.06.2021 № 1р-2021, о размещении на стекле перед уличным входом в офисные помещения здания в 

<

...>) рекламы воды с символом Великой Отечественной войны (л.д. 32-33).

27.08.2021 антимонопольный орган возбудил дело № 011/05/5-656/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 56-58).

Антимонопольным органом установлено, что продажа и доставка воды осуществлялась ИП ФИО4, рекламодателем и рекламопроизводителем рекламы является ФИО3 Помимо текста в рассматриваемой рекламе содержалось изображение женщины с плакатом в руке с надписью «Компания «Чистая Вода Плюс», сходное с образом Родины-матери с плаката «ФИО7-мать зовет!» художника Ираклия Тоидзе времен Великой Отечественной войны 1941-1945 годов.

Решением от 09.12.2021 (дата оглашения резолютивной части решения 25.11.2021) по делу № 011/05/5-656/2021 спорная реклама признана антимонопольным органом ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 20-29).

В связи с прекращением распространения рекламы до момента вынесения указанного решения Управление пришло к выводу об отсутствии оснований для выдачи заявителю предписания о прекращении нарушения.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ФИО3 обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его незаконным и отмене.

В удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из нижеследующего. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В данном случае рассматриваемая информация отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона о рекламе).

В письме ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» приведены разъяснения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которым данное положение Федерального закона «О рекламе» запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения, при этом к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Признавая рекламу ненадлежащей в нарушение вышеприведенной нормы Закона о рекламе, комиссия УФАС в решении исходила из того, что в рекламе использовано изображение, сходное с образом Родины-матери. По мнению УФАС, такая реклама недопустима с точки зрения этичности, является оскорбительной как по отношению к памяти, так и к ныне живущим ветеранам Великой Отечественной войны, фактически превращает знаковый символ эпохи Великой Отечественной войны в искаженный образ, использованный в продвижении рекламируемых услуг.

При создании рекламы ФИО3, признанный ответчиком рекламопроизводителем и рекламораспространителем,  задействовал известный плакат художника ФИО6 «ФИО7 – мать зовет». Смысл изображения ФИО6 заключался в том, что женщина зовет своих сыновей на помощь, встать на защиту родной земли от захватчиков. Женщина символизирует образ России – Матери. 

Между УФАС по Республике Коми и Ассоциацией маркетинговой индустрии «Рекламный совет» заключено соглашение от 03.10.2019, в соответствии с которым последняя по поручению антимонопольного органа осуществляет оценку рекламы на предмет соответствия требованиям законодательства.

Согласно письму Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» от 27.07.2021 № 103-792 (л.д. 39-40) использование в рассматриваемой рекламе символа Великой Отечественной войны недопустимо, имеет место использование оскорбительных образов, сравнений, выражений. Использование образа «ФИО7-мать» в коммерческих целях с морально-этической точки зрения неприемлемо, недопустимо использование символов Великой Отечественной войны в рекламе, символ «ФИО7-мать» с плаката Тоидзе признается символикой Победы, использование которой в коммерческой деятельности признается неэтичным. В данном случае речь идет об оскорбительном использовании символа Победы для продвижения товара. В рекламе имеется неуместное использование плаката Великой Отечественной войны, оскорбляющее чувства ветеранов.

В соответствии с письмом Коми республиканской общественной организации ветеранов (пенсионеров) войны, труда, вооруженных сил и правоохранительных органов от 08.11.2021 № 166 (л.д. 88) использование в рекламе образа «ФИО7-мать» категорически недопустимо, имеет место использование оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении всех объектов (социальной категории, официальных государственных символов, объектов культурного наследия и иных), поскольку использовать этот символ можно только во время проведения мероприятий патриотической направленности.

Проанализировав содержание информации, суд первой инстанции правильно с учетом всех обстоятельств размещения спорной рекламы, исходя из буквального содержания и смыслового значения приведенной в ней информации, ее фактической направленности сделал вывод о том, что восприятие информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик воспринимающего лица (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и пр.). Таким образом, какое-либо единогласное мнение о неэтичности или непристойности рекламы при определении вопроса о том, является ли реклама ненадлежащей, как правило, не может быть достигнуто. В данном случае достаточно установления наличия значительного количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную. То обстоятельство, что для отдельных людей спорное изображение является неуместным и недопустимым, о чем свидетельствуют результаты экспертного исследования, позиция Коми республиканской общественной организации ветеранов (пенсионеров) войны, труда, вооруженных сил и правоохранительных органов, а также непосредственно факт обращения в УФАС по Республике Коми жителя г. Воркуты с жалобой, является основанием для признания спорной рекламы ненадлежащей. Агитационные плакаты военных лет были направлены на призыв народа к защите Родины, укрепление чувств патриотизма и боевого духа. Использование фрагментов данных агитационных материалов в рекламных целях является неуместным, неэтичным, способным оскорбить память граждан о трагическом прошлом страны. 

Вопреки возражениям заявителя жалобы понятие «неэтичность» является оценочным. Критерий неэтичности законодательно не установлен и субъективен для каждого конкретного случая. Из содержания спорной рекламы суд первой инстанции усмотрел ее «неэтичность». Доказательств, позволяющих сделать иной вывод, апелляционному суду не представлено.

С учетом изложенного Управление, позицию которого поддержал суд первой инстанции, пришло к правильному выводу о том, что образ Родины-матери, использованный в рекламе, оскорбляет чувства ветеранов Великой Отечественной войны и иных граждан, что нарушает требования части 6 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, размещение указанной выше рекламы было произведено заявителем в нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Отклоняя соответствующие доводы жалобы, апелляционный суд находит обоснованной позицию ответчика о том, что отсутствие в нормативно-правовых актах понятия «Символ Великой Отечественной войны» не свидетельствует об отсутствии в рассматриваемой рекламе нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах УФАС, установив, что содержание плаката определено ФИО3, плакат подготовлен ФИО3, обоснованно возложило ответственность за нарушение вышеприведенных норм Закона о рекламе на ФИО3

В этой связи решение антимонопольного органа от 09.12.2021 по делу о нарушении законодательства о рекламе № 011/05/5-656/2021 следует признать законным, обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону № 38-ФЗ, не усматривается.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Таким образом, решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2022  следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2022 по делу               № А29-15749/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО3 – без удовлетворения.

Возвратить ФИО3 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 150 рублей, излишне уплаченную по чек - ордеру от 05.04.2022 (операция 20).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

ФИО8

ФИО1