Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-111884/17-2-863

г. Москва

08 ноября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 01 ноября 2017 г.

Полный текст решения изготовлен 08 ноября 2017 г.

Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании в зале 8019 дело по заявлению ПАО «ФСК ЕЭС» к ФАС России, 

третье лицо: ООО «Энергия-М»

о признании недействительным решения от 21.03.2017 № 223ФЗ-221/17 

с участием: от заявителя: ФИО2 по дов-ти от 04.04.2017 № 49-17, ФИО3 по дов-ти от 02.05.2017 г. № 85-17, от заинтересованного лица: ФИО4 по дов-ти от 19.04.2017 № ИА/26413/17, от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой Энергетической системы» (далее -  заявитель,  ПАО "ФСК ЕЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной  службе России (далее - ФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 21.03.2017 № 223ФЗ-221/17, с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ, принятых судом.

В  судебном заседании заявитель поддержал уточненные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Третье лицо: ООО «Энергия-М», извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания, не явилось.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица  в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела,  заказчиком ПАО "ФСК ЕЭС" проведен открытый одноэтапный  конкурс без предварительного квалификационного  отбора  на право заключения договора на поставку выключателей по титулу  «Реконструкция  ПС 500 кВ Калужская. Замена ВВ 220 кВ», извещение № 31604457029 (далее – конкурс).

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация (далее – документация) размещены в ЕИС 08.12.2016.

Согласно извещению дата и время окончания подачи заявок 29.12.2016 в 12:00; дата и время рассмотрения заявок  29.01.2017 в 12:00; дата и время подведения итогов 29.12.2016 в 16:43; начальная максимальная цена закупки – 51 610 639, 40 руб.

На участие  в конкурсе подано 6 заявок,  допущено к закупке 3 заявки, в том числе заявка ООО «Энергия-М».

По итогам конкурса победителем признано ООО «Электроаппарат-Маркет», второе место присуждено ООО «Энергия-М» (протокол  № 5/247/34230 от 15.03.2017)

ООО «Энергия-М» обратилось в ФАС России с жалобой на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурса.  

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия ФАС России) по результатам рассмотрения  жалобы ООО «Энергия-М» приняла следующее решение от 21.03.2017 № 223ФЗ-221/17:  жалобу признать обоснованной (п.1), ПАО «ФСК ЕЭС» признать нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12,13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (п.2); предписание не выдавать, так как выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки (п.3); материалы дела от 21.03.2017 № 223ФЗ-221/17 передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (п.4).

ПАО «ФСК ЕЭС», считая решение незаконным,  обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Срок, установленный  частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем соблюден.

Арбитражный суд, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, объяснения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.  

Пунктом 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Закон прямо устанавливает обязанность заказчика разработать и утвердить собственные правила проведения закупок.

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность заказчика  регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» , утвержденным решением Совета директоров  общества от 09.01.2017 (далее – Положение о закупке).

Принципы закупочной деятельности установлены статьей 3 Закона о закупках.

Пунктом 2 указанной  статьи  установлено, что   при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться, в том числе  принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичные принципы закупочной деятельности  установлены ПАО «ФСК ЕЭС»  в  пункте  5 статьи 1.3 Положения о закупке.

По мнению  Комиссии ФАС России,   заказчиком в абз. «е» – «ж» п. 2.3.1.2 , п. 1.5.7 тома 1,  абз. «а» п.2.3.2.2 тома 1 , п.11. проекта договора,  п.2.9.2.2 тома 1,  п.2.9.2.5 тома 1,  абз. «е» п.2.3.1.2 тома 1,  абз. «а» п.2.3.2.3 тома 1 документации установлены чрезмерные требования к участникам закупки,  что  противоречит пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушает ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Однако   данные выводы антимонопольного органа арбитражный суд не может признать обоснованными.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. 

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. 

Как следует из оспариваемого решения, требования к участникам конкурса о представлении от производителей оборудования документов, подтверждающих полномочия на поставку оборудования, распространение фирменных  гарантийных обязательств,  соблюдение сроков поставки, шеф-монтажа и шеф-наладки,  соответствие  поставляемого оборудования требованиям ГОСТ, ТУ (абз. «е» – «ж» п. 2.3.1.2 документации)  являются избыточными, поскольку для исполнения этих требований  заказчик «устанавливает необходимость  для участника закупочной процедуры запросить подтверждающие документы у производителя/дилера, официального представителя», которые не обязаны реагировать на такие  обращения.  

Однако представление  участником закупки указанных документов свидетельствует о возможности поставки оборудования надлежащего качества, выполнения необходимых  работ по монтажу и наладке в установленные сроки, позволяет оценить степень надежности участника, его возможность выполнить поставку и  своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Отсутствие указанных сведений и участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, может привести к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение. В данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам конкурса. 

Утверждение Комиссии ФАС России о том, что предоставление вышеуказанных документов ставит участников закупки в зависимость от действий третьих лиц, является необоснованным, поскольку участник, не являющийся производителем товара,  так или иначе связан действиями третьих лиц независимо от того, включено ли такое условие в документацию о закупке или нет. 

В рассматриваемом случае вышеуказанное требование установлено в отношении всех участников закупки, предусматривает способы подтверждения возможности участников закупки осуществить поставку товара,  и,  следовательно, не может быть нарушением ч.1 ст. 2 Закона о закупках. 

Комиссия ФАС России  признала положения документации, установленные пунктом 1.5.7 тома 1, предоставившие организатору  конкурса право  по решению конкурсной комиссии отклонить заявки аффилированных лиц,  противоречащими пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушающими  ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Как указал заявитель, Законом о закупках  не предусмотрен запрет на возможность отклонения заявки участника закупки по указанным основаниям. 

Документация о закупке формируется заказчиком, исходя из собственных потребностей,  критерии отбора претендентов  и выбора победителя закупки также определяются  заказчиком самостоятельно. При этом участие  в конкурсе аффилированных лиц существенно повышает риск заключения такими лицами соглашений, ограничивающих конкуренцию,  и возможность заключения договора  с победителем конкурса по завышенной цене, что не соответствует интересам заказчика.

Данные доводы заявителя антимонопольным органом не опровергнуты, а также не доказано, что включение указанного условия в п. 1.5.7 тома 1 документации является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. 

По мнению Комиссии ФАС России, требование, предусмотренное  п.2.3.2.2 тома 1  документации, о представлении участниками конкурса  в составе заявки документов, подтверждающих его  финансовую устойчивость  - оригиналов или нотариально заверенных копий справок налоговых органов об исполнении налогоплательщиком обязанностей по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов и о состоянии расчетов  по форме, утвержденной приказами Федеральной налоговой службы,   накладывает на участника дополнительные  обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган, и при этом не является подтверждением  ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Однако неисполнение участником закупки обязанности по уплате налогов,  сборов и иных обязательных платежей влечет ответственность, предусмотренную законодательством РФ, может привести к негативным последствиям, включая банкротство,  и к невозможности   надлежащего  исполнения договора, заключаемого по результатам закупки. 

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках  в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В связи с этим участник закупки  должен соответствовать требованиям, установленным документацией,  и согласно  подп. 3) п.2.3.1.2 не иметь задолженности  по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов.  

Для подтверждения соответствия указанным требованиям участник конкурса должен предоставить в составе заявки справки, предусмотренные  п.2.3.2.2 тома 1  документации.

Следовательно, заказчик вправе требовать от участников закупок представления вышеуказанных справок налоговых органов, что также подтверждается письмом Минэкономразвития России от 05.08.2016 № Д28и-1966.

Выводы ФАС России о том, что установление таких  требований в документации  противоречит пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушает  ч.1 ст.2 Закона о закупках,  являются ошибочными.

Доводы ФАС России о неправомерности включения в п.11 проекта договора условий о страховании грузов и требований к страховой компании, как  противоречащих пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушающих  ч.1 ст.2 Закона о закупках, подлежат отклонению. 

Признавая оспариваемое решение незаконным в данной части, арбитражный суд исходит из того, что указанное условие содержится в проекте договора. При этом документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать груз. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. 

Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками. 

Выводы ФАС России о том, что наделение организатора конкурса  правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки,  осуществлять выездные проверки в отсутствие оснований и порядка их проведения (п.2.9.2.2,  п. 2.9.2.5 тома 1 документации),  содержит риски  необъективной оценки заявок,  может применяться не в равной степени  к участникам закупки и повлечь ограничение участников конкурса,  противоречит  пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушает   ч.1 ст.2 Закона о закупках, арбитражный суд считает необоснованными.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. 

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в конкурсе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ. 

Порядок и основания проведения выездной проверки, очевидно,  следуют из существа понятия «выездная проверка». 

При наличии информации о недостоверности сведений и документов, содержащихся в заявках, выездная проверка позволяет проверить такую информацию.  При этом участник закупки  не лишен  возможности подтвердить представленные ими сведения и документы фактически.

Таким образом, целью осуществления выездной проверки является непосредственное подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, и подтверждение соответствия таких участников и их заявок требованиям документации.

Право заказчика, предусмотренное пунктами 2.9.2.2,  2.9.2.5 тома 1 документации  не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения фактов недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупки, не ограничивает конкуренцию и не допускает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

В оспариваемом решении не приведены  ссылки на нормативные правовые акты или иные нормативные требования, которые прямо или косвенно запрещают заказчику осуществить проверку предоставленных участниками конкурса  сведений и документов, в том числе путем проведения  выездных проверок, каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика  антимонопольным органом не представлено.

Согласно абз. «е» пункта  6 извещения,  абз. «е» пункта  2.3.1.2 тома 1 документации участник закупки  должен иметь за последние три года  не менее одного завершенного договора аналогичного по составу поставляемых материально-технических ресурсов, а также по общей сумме. 

Документами, подтверждающими квалификацию участника, являются, в том числе  справка об опыте выполнения договоров  по установленной в документации форме (п.2.3.2.3 тома 1 документации)

По мнению Комиссии ФАС России,  наличие у участников закупки опыта выполнения договоров за последние три года не может являться критерием допуска к участию в закупке.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установление указанных требований в документации  противоречит  пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушает   ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Данные выводы арбитражный суд считает ошибочными.

Пунктом 1 статьи 4 Закона о закупках предусмотрена обязанность заказчика установить в закупочной документации критерии оценки и сопоставления заявок на участие, установить требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. 

Действующим законодательством не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого заказчика в зависимости от его потребностей. Перечень требований к участникам закупки также  не является исчерпывающим.

Следовательно, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к квалификации участника закупки (наличие опыта работы в данной области), включая наличие у такого участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, выполнения работы, оказания услуги,  поставки товара, являющегося предметом закупки.

Указанные требования призваны определить участников, обладающих достаточной квалификацией для осуществления деятельности, являющейся предметом закупки, на уровне, отвечающем законным интересам заказчика и неопределенного круга лиц, конечных потребителей его услуг;  данные требования предъявляется ко всем участникам закупки и не могут рассматриваться как дискриминационные условия, ограничивающие конкуренцию,  противоречащие целям и принципам закупок.

Доводы ФАС России относительно неправомерности установления заказчиком требований по предоставлению участником закупки документов в отношении субподрядчиков (соисполнителей) также нельзя признать обоснованными.

По мнению антимонопольного органа, установление требований не только к участникам закупки, но и к третьим лицам, которые не обязаны выполнять эти требования,  недопустимо, противоречит  пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушает   ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Однако  ни положением о закупке, ни закупочной документацией не установлено никаких требований к третьим лицам, все необходимые документы, в том числе соглашения с субподрядчиками, представляются исключительно участниками закупки. 

В соответствии с п. 2.3.3.3 тома 1  документации участник конкурса должен доказать конкурсной комиссии, что каждый из привлекаемых им субподрядчиков, выполняющих 1% или более объема поставок, работ, услуг,  осведомлен о привлечении его в качестве субподрядчика и согласен с выделяемым ему перечнем, объемами, сроками и стоимостью выполнения работ/услуг/поставок, отвечает требованиям настоящей документации. С этой целью в заявку включаются нотариально заверенные копии  подписанных с двух сторон соглашений о намерениях заключить договор, в случае признания участника закупки победителем. 

Вместе с тем соглашение, заключаемое  под отлагательным условием (ч. 1 ст. 157 ГК РФ);  в силу ст. 429 ГК РФ не является предварительным договором; в случае отказа от заключения основного договора положения ч. 4 ст. 445 ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке не применяются;  соглашение не накладывает никаких обязательств на участника закупки, а лишь фиксирует заинтересованность субподрядчиков/соисполнителей в выполнении работ/услуг в согласованном объеме в определенные сроки. 

Следовательно, включение в документацию вышеприведенных положений отвечает  целям закупки в части  создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц-заказчиков в работах,  услугах с необходимыми показателями качества и надежности и полностью соответствует требованиям Закона о закупках.

Доводы ФАС России о необоснованном включении в документацию требования о раскрытии участником закупки  информации в отношении всей цепочки своих собственников, включая бенефициаров, в том числе конечных,  в составе заявки  (в анкете и справке)   и представлении  в случае необходимости  подтверждающих документов (п.2.3.2.1 тома 1), поскольку  представление  указанных сведений не влияет на исполнение обязательств по договору и не является подтверждением их надлежащего исполнения, арбитражным судом отклоняются в связи со следующим.

Антимонопольным органом не представлено арбитражному суду надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что указанные требования противоречат  установленным ст.3 Закона о закупках принципам закупочной деятельности и  положению о закупке,  ограничивают допуск  к участию в закупке и нарушают часть 1 статьи 2  Закона о закупках.

Утверждение ФАС России о том, что представление  указанных сведений не влияет на исполнение обязательств по договору и не является подтверждением их надлежащего исполнения, арбитражным судом не принимается, так как  в силу ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участники закупки должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в закупочной документации.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке должно содержать, в том числе требования, связанные с  обеспечением закупки.

Пунктом 9.1.5.1 Положения о закупке предусмотрено, что заказчик вправе  потребовать у потенциальных участников закупки представления обеспечения исполнения обязательств, связанных с подачей конкурсной заявки.

Выводы  ФАС России о том, что заказчиком неправомерно установлено требование к участнику конкурса  о представлении в составе заявки соглашения о неустойке в размере 2% (пункты 14, 15 извещения, подпункт 12 пункта 2.4.1 тома 1 документации), которое противоречит пункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке,  пункту 2  части 1 статьи 3  Закона о закупках и нарушает   ч.1 ст.2 Закона о закупках,  относительно  субъектов малого и среднего предпринимательства в оспариваемом решении недостаточно  обоснованы.

Как указал заявитель, согласно п.16 извещения  организатор конкурса вправе взыскать неустойку или предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. При этом взыскание неустойки в случаях ненадлежащего исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе,  применяется только в результате  невозможности взыскания суммы по банковской гарантии ввиду ее отсутствия, не подтверждения банком или истечения  срока действия. Следовательно, обеспечение исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе и подачей заявки, составляет сумму  не более 2% от начальной (максимальной) цены договора (цены лота), что соответствует требованиям постановления Правительства РФ от 11.12.2017 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров,  работ,  услуг отдельными видами юридических лиц».  

Доказательства ошибочности доводов заказчика в материалах дела отсутствуют и антимонопольным органом арбитражному суду не представлены.

Выводы ФАС России о том, что  установленные в п.2.9.3 документации критерии и  порядок оценки и  сопоставления заявок не содержат указания, опытом поставки какого именно электрического оборудования  необходимо обладать участнику закупки, что не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора  и нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках,  противоречат выводам заинтересованного лица о том, что нарушения,  выявленные при проверке признанной обоснованной  жалобы ООО «Энергия-М»,  не повлияли на результаты закупки (пункт 3 оспариваемого решения).

Кроме того в документации имеется подробное описание и технические характеристики  оборудования,  поставка которого является  предметом конкурса, а в  п.6 извещения  и п. 2.3.1.2 тома 1 содержится условие о том, что участник закупки  должен иметь за последние три года  не менее одного завершенного договора аналогичного по составу поставляемых материально-технических ресурсов.

Следовательно, термин «опыт аналогичных поставок», не раскрытый, по мнению антимонопольного органа, в документации, означает «опыт поставки аналогичных материально-технических ресурсов,  аналогичного предмету закупки оборудования».  

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции). 

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном  антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) не размещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства. 

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 11 апреля 2017 г.  по делу  № 304-КГ16-17592, указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы. 

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими–либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган. 

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

Арбитражный суд, учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению положения Закона о закупках, пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения также  ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «Энергия-М» в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако в нарушение требований ст. ст. 65, 200 АПК РФ антимонопольным органом  не доказано, что приведенные в оспариваемом решении основания соответствуют законодательству о закупках.

При таких обстоятельствах  арбитражный суд, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что решение  от 21.03.2017 № 223ФЗ-221/17 принято ФАС России в отсутствие полномочий,   не соответствует закону и  нарушает права  и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного требования ПАО «ФСК ЕЭС» являются обоснованными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71,75, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ,  суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы России от 21.03.2017 № 223ФЗ-221/17.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ПАО «ФСК ЕЭС» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                             А.Б. Полякова