ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8425/2019

16 ноября 2020 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  16 ноября 2020 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.

судей  Аристовой Е.В., Веревкина А.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9699/2020) общества с ограниченной ответственностью ПФ «Коммерсант» на решение от 23.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу №              А70-8425/2019 (судья Михалева Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменский специализированный застройщик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 31.01.2011, адрес: 625048, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью ПФ «Коммерсант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 12.05.2016, адрес: 625014 

<

...>) о взыскании 4 103 876 руб. 94 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя от общества с ограниченной ответственностью ПФ «Коммерсант» – ФИО2 (личность удостоверена паспортом, по доверенности от 06.06.2019 сроком действия три года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменский специализированный застройщик» (далее – истец, ООО «ТСЗ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью ПФ «Коммерсант» (далее – ответчик, ООО ПФ «Коммерсант») о взыскании денежных средств в размере                4 103 876 руб. 94 коп. необходимых для устранения недостатков выполненных работ.

До рассмотрения дела по существу, истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, с учетом результатов судебной экспертизы, просил взыскать с ответчика стоимость устранения недостатков выполненных работ в размере                     1 127 417 руб. 69 коп.

Уточнение иска принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2020 по делу № А70-8425/2019 исковые требования удовлетворены, с ООО ПФ «Коммерсант» в пользу ООО «ТСЗ» задолженность в размере 1 127 417 руб. 69 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 24 274 руб. ООО «ТСЗ» возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в размере 19 245 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО ПФ «Коммерсант» указало, что суд первой инстанции не правомерно и не обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы; судом первой инстанции не дана надлежащая оценка представленной в материалы дела рецензии (заключения несудебного эксперта № 1 от 15.07.2020); судом первой инстанции не учтены письменные пояснения и противоречивые ответы экспертов.

Кроме того, податель жалобы полагает, что с учетом уменьшения исковых требований в силу пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» имеется основание для распределения судебных расходов и издержек, исходя из суммы первоначально заявленных истцом требований.

Также от ООО ПФ «Коммерсант» поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы в рамках дела № А70-8425/2019.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО ПФ «Коммерсант» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

ООО «ТСЗ», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие ООО «ТСЗ».

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил, что исковые требования мотивированы ссылкой на заключенный 20.07.2017 ООО «ТСЗ» (застройщик) и ООО ПФ «Коммерсант» (подрядчик) договор подряда № 59 от 20.07.2017 (далее – договор), согласно которому подрядчик обязуется на строительном объекте заказчика «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в г. Тюмени. ГП-14, ГП-15» произвести комплекс работ по устройству откосов и подоконников из ПВХ, включая доставку, монтаж и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результата работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.1.3 договора подрядчик обязуется выполнить работу качественно, в соответствии со СНиП, ПСД, Техническим заданием и сдать результат заказчику с подписанием акта.

В пункте 2.1.4 договора стороны согласовали, что подрядчик обязуется исправлять недостатки и дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, указанного в договоре за счет собственных средств в согласованные заказчиком сроки.

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что устранение недостатков производится подрядчиком за его счёт в срок, согласованный сторонами, но в пределах общего срока, установленного настоящим договором. В случае неустранения замечаний к сроку, заказчик вправе привлечь других лиц за счёт подрядчика.

Согласно пункту 8.1 договора срок гарантии выполненной работы устанавливается продолжительностью в 5 лет с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Договор исполнен сторонами в полном объеме, что участвующими в деле лицами не оспаривается и подтверждено представленными в материалы дела актами о приемки выполненных работ по форме КС-2, справками формы КС-3 и платежными поручениями (т. 1 л.д. 40-47, 63-74).

В последующем в процессе эксплуатации заказчиком обнаружены дефекты установленных по договору конструкций и выполненных подрядчиком работ, вызвавшие деформацию подоконных досок и смонтированных откосов.

В целях устранения выявленных дефектов истец в адрес ответчика направил претензию (исх. №163 от 20.12.2018) в рамках гарантийных обязательств. В ответ (вх. № 05 от 28.01.2019) на претензию ответчик отказал в устранении выявленных дефектов.

В дальнейшем, 25.02.2019 проведен совместный осмотр объекта                               с контрольным вскрытием деформированной конструкции в квартире № 9 по адресу: 

<

...> (ГП-15), о чем составлен рекламационный акт №1 от 25.02.2019 (т. 1 л.д. 57).

Истец повторно направил в адрес ответчика претензию исх. № 52 от 11.03.2019               с требованием об устранении недостатков оконных конструкций. В ответе на претензию вх. №24 от 14.03.2019 ответчик от устранения недостатков отказался.

15.03.2019 сторонами повторно проведён совместный осмотр оконных откосов и подоконников с установлением объёмов дефектов смонтированных конструкций с определением общего количества дефектов, составлен акт от 15.03.2019.

Поскольку требования о безвозмездном устранении недостатков ответчиком не удовлетворены, истец произвел расчет стоимости необходимых для проведения работ для устранения дефектов с привлечением третьих лиц в размере 4 103 876 руб. 94 коп. (локально сметный расчет от 06.03.2019) и обратился в суд с требованием о взыскании денежных средств необходимых для устранения недостатков выполненных работ ООО ПФ «Коммерсант».

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции в целях установления причин образования дефектов смонтированных конструкций назначено проведение экспертного исследования, по итогам которого 17.02.2020 в материалы дела представлено заключение эксперта ООО «АРБИТР» Центр Независимых Экспертиз» от 14.02.2020 № А-210/2019.

ООО ПФ «Коммерсант», полагая, что проведенная экспертиза не соответствует действующим государственным стандартам, суждения и выводы в заключении, по мнению ответчика, являются предположительными, необоснованными и противоречивыми (не  подтверждаются специальными строительными нормами и правилами), локально сметные расчеты экспертного заключения выполнены с нарушением норм ценообразования и сметного нормирования, форма и содержание экспертного заключения демонстрирует недостаточную квалификацию, отсутствие специальных познаний, незнание специальной нормативно-технической документации и непонимание специфики экспертной деятельности, просил назначить повторную экспертизу.

Более того, ответчик представил для приобщения в материалы дела заключение несудебного эксперта № 1 (рецензия специалиста) общества с ограниченной ответственностью «Легион-300» в опровержение достоверности заключения от 14.02.2020 № 210/2019, изготовленного негосударственного негосударственными экспертами ООО «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз» (эксперт ФИО3).

Решением Арбитражного суда Тюменской области отказано в удовлетворении ходатайства ООО ПФ «Коммерсант» о назначении повторной экспертизы; исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 397, 702, 722 - 724, 740, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), представленными в материалы дела доказательствами, на основании которых пришел к выводу, что недостатки возникли в результате некачественно выполненных ответчиком работ, а также установил, что спорные недостатки выявлены в пределах установленного договором гарантийного срока, доказательств устранения выявленных недостатков в полном объеме, а также возникновения данных недостатков вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ответчиком не представлено.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

При этом согласно пункту 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Как определено в статье 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со статьей 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Исходя из вышеприведенных норм права, в предмет доказывания по данному делу входит, в том числе, установление наличия недостатков, выявленных на объекте в пределах гарантийного срока (подлежит доказыванию истцом), а ответчик должен доказать обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 755 ГК РФ, учитывая, что в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Как указывалось выше, гарантийный срок в рамках рассматриваемого договора согласован сторонами – 5 лет, следовательно, недостатки выявлены в пределах гарантийного срока.

При этом наличие недостатков подтверждено материалами дела, в частности, актами от 25.02.2019 № 1, от 15.03.2019, составленными сторонами по результатам совместных осмотров.

Из материалов дела также следует, что истец неоднократно уведомлял ответчика о выявленных недостатках.

Опровергая исковые требования, ответчик считает, что таковые возникли не в результате некачественного выполнения работ в рамках рассматриваемого договора, в связи с чем ООО ПФ «Коммерсант» заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы, с целью определения причин возникновения дефектов выполненных работ, а также стоимости работ по устранению недостатков, которое, как указывалось выше, удовлетворено судом первой инстанции.

Обществом с ограниченной ответственностью «АРБИТР» Центр независимых экспертиз» по итогам проведения судебной экспертизы подготовлено заключение эксперта № А-210/2019 от 14.02.2020, в котором даны следующие ответы.

По вопросу № 1: в ходе визуально-инструментального обследования эксперты установили, что часть работ по устройству откосов и подоконников из ПВХ, выполненных ООО ПФ «Коммерсант» на объекте «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в городе Тюмени, ГП-14, ГП-15» не соответствует требованиям ГОСТ 30971-2012 «Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия», СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012. «ОКНА. Часть 2. Правила производства монтажных работ, контроль и требования к результатам работ». 

При визуально-инструментальном обследовании, выявлена деформация части подоконных досок (вздутие), превышающее 2 мм на 1 п.м., что является нарушением требований Таблицы 3 СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012, п.Г.2.3 ГОСТ 30971-2012. В 36 доме деформировано - 82 подоконные доски. В 38 доме деформировано - 174 подоконных досок. 

Отклонение подоконных досок от горизонтали превышает 0,5% длины конструкции (Нарушение требований Таблицы 3 СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012). В 36 доме деформировано - 41 подоконная доска. В 38 дом деформировано - 34 подоконные доски. 

Отклонение боковых панелей облицовки оконных откосов от вертикали превышает 2 мм на 1 п.м., 5 мм на всю высоту изделия (Нарушение требований Таблицы 3 СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012). В 36 доме деформировано - 170 боковых панелей облицовки откосов. В 38 доме деформировано - 185 боковых панелей облицовки откосов. 

Прогиб горизонтальных панелей облицовки оконных откосов от горизонтали превышает 2 мм на 1 п.м., что является нарушением требований Таблицы 3 СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012. В 36 доме деформировано - 92 горизонтальных панелей облицовки откосов; в 38 дом деформировано - 45 горизонтальных панелей облицовки откосов.

Нарушение технологии устройства подоконных досок (Нарушение требований п. 6.6.9 СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012, п.Г.2.3 ГОСТ 30971-2012): в качестве опорных колодок применены: обрезки профиля подоконных досок из ПВХ, панелей откосов, керамической плитки, не антисептированные деревянные бруски; отсутствие достаточного количества опорных несущих колодок; не выдержан шаг между опорными колодками (превышает 500 мм), в лучшем случае «подставки» размещены только по краям подоконных досок; отсутствует пенный утеплитель шириной 120 - 150 мм вдоль оконной коробки и поперечные полоски утеплителя поперек стеновой конструкции с интервалом 100 -120 мм (согласно технологии, указанной в СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012, Таблица КЗ). 

По вопросу № 2: причиной прогибов подоконных досок и оконных откосов на объекте «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская- Мельникайте в городе Тюмени, ГП-14, ГП-15» (действующий адрес: 

<

...>, д. 38) является вторичное расширение монтажной пены. Причина вторичного расширения - увеличение температуры в помещениях квартир после пуска отопления. 

Согласно представленного в материалах дела письма от 24.07.2019 в ООО ПФ «КОММЕРСАНТ»: «Первичное расширение» - увеличение объема пены после извлечения ее из баллона и до полного ее застывания (отверждения). «Вторичное расширение пены» - увеличение объема пены после полного ее застывания (отверждения). В холодное время года пена в запертом пространстве полностью полимеризуется в срок от 24 часа до 60 дней в зависимости от влажности воздуха, температуры монтажной пены и прилегающей части стены, а при полном отсутствии доступа влаги к пене - никогда. 

Согласно представленных в материалах дела документов работы по производству подоконников и оконных откосов на объекте «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в городе Тюмени, ГП-14, ГП-15» проводились в период начала отопительного сезона. 

После визуально-инструментального обследования установлено, что деформированные подоконные доски фиксировали на «подставки», а потом заполняли шов между подоконной доской и краем оконного проема монтажной пеной. При такой манере монтажа есть вероятность, что монтажной пене (при большом объеме) не хватит влажности для полной полимеризации под подоконным пространством и она (полимеризация монтажной пены) завершится с наступлением тепла либо пуском отопления, что в конечном итоге приведет к деформации конструкций. Под некоторыми подоконными досками нанесено большое количество монтажной пены, которое также приводит к деформации конструкции с наступлением тепла либо пуском отопления. 

По вопросу №3: причиной прогибов подоконных досок и оконных откосов на объекте «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц БарабинскаяМельникайте в городе Тюмени, ГП-14, ГП-15» (действующий адрес: 

<

...>, д. 38) является следствием некачественного выполнения ООО ПФ «Коммерсант» работ. В ходе визуально-инструментального обследования установлено, что подрядчиком нарушена технология технологии устройства подоконных досок (Нарушение требований п. 6.6.9 СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012, п. 2.3 ГОСТ 30971-2012): в качестве опорных колодок применены: обрезки профиля подоконных досок из ПВХ, панелей откосов, керамической плитки, не антисептированные деревянные бруски; отсутствие достаточного количества опорных несущих колодок, не выдержан шаг между опорными колодками (превышает 500 мм), в лучшем случае «подставки» размещены только по краям подоконных досок; отсутствует пенный утеплитель шириной 120 - 150 мм вдоль оконной коробки и поперечные полоски утеплителя поперек стеновой конструкции с интервалом 100 -120 мм (согласно технологии, указанной в СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012, Таблица КЗ). Деформированные подоконные доски фиксировали на «подставки», а потом заполняли шов между подоконной доской и краем оконного проема монтажной пеной. При такой манере монтажа есть вероятность, что монтажной пене (при большом объеме) не хватит влажности для полной полимеризации под подоконным пространством и она завершится с наступлением тепла либо пуском отопления, что в конечном итоге приведет к деформации конструкций. Под некоторыми подоконными досками нанесено большое количество монтажной пены, которое также приводит к деформации конструкции после с наступлением тепла либо пуском отопления. 

Объем работ по устранению недостатков работ по устройству откосов и подоконников из ПВХ, выполненных ООО ПФ «Коммерсант» на объекте «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в городе Тюмени, ГП14, ГП-15» (действующий адрес: 

<

...>, д. 38) поквартирно представлен в таблицах № 2 и № 3 заключения эксперта. 

Стоимость работ по устранению недостатков работ по устройству откосов и подоконников из ПВХ на объекте «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в городе Тюмени, ГП-14, ГП-15» (действующий адрес: 

<

...>, д. 38) представлена в локальных сметных расчетах в приложении № 7, согласно которым стоимость работ по устранению выявленных недостатков на исследуемом объекте - «Жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в городе Тюмени, ГП14, ГП-15» составляет       1 127 417 руб. 69 коп.

Таким образом, экспертное заключение подтверждает как факт некачественного выполнения ответчиком работ, так и то, что причиной выявленных недостатков являются допущенные последним нарушения при выполнении спорных работ.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление № 23), заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Оценив экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «АРБИТР» Центр независимых экспертиз» от 14.02.2020 № А-210/2019, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что таковое является надлежащим доказательством по делу, с чем не согласился ответчик, заявив как в суде первой, так и апелляционной инстанций ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Повторно оценив возражения ответчика в указанной части, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы, в связи с чем в удовлетворении соответствующего ходатайства отказано.

Так, по смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Вопрос о проведении дополнительной и повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы исходя из обстоятельств дела.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствие в его тексте исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта.

Между тем обозначенных выше оснований, вопреки доводам подателя жалобы, для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела не имеется, поскольку экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ; указанные экспертные заключения являются ясными и полными, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.

В свою очередь, само по себе несогласие участвующих в деле лиц с выводами эксперта не может свидетельствовать о неполноте и противоречивости проведенного экспертного исследования, его несоответствии закону, равно как и не может являться самостоятельным основанием для назначения дополнительной либо повторной экспертизы.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, а также исходит из того, что фактически ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы заявлено не в целях устранения недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, а выражает несогласие с результатами ее проведения без сопоставления с остальными доводами и доказательствами, имеющимися в материалах дела. 

Так ответчик указывает на то, что экспертами не указаны способы и методы проведенного исследования, считает ссылки экспертов на документы, которые носят рекомендательный характер, такие как СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012 «ОКНА. Часть 2. «Правила производства монтажных работ, контроль и требования к результатам работ», недопустимыми, а несоответствие выполненных работ рекомендациям СТО НОСТРОИ не свидетельствует о дефектах в выполненных подрядчиком.

Полагает, что доказательств нарушения обязательных требований и нормативов, СНИП, ПСД, технического задания, предусмотренных договором подряда, не представлено, экспертное заключение таких выводов не содержит. 

Однако подателем жалобы не учтено, что эксперт руководствовался не только обозначенным документом, но и: 

- ГОСТ 23166-99 «Блоки оконные. Общие технические условия» (введен в действие Постановлением Госстроя России от 06.05.2000 № 41),

- ГОСТ 30971-2012 «Межгосударственный стандарт. Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия» (введен в действие Приказом Росстандарта от 27.12.2012 № 1983-ст);

- ГОСТ 30674-99 «Межгосударственный стандарт. Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия» (введен в действие Постановлением Госстроя России от 06.05.2000 № 37);

- СНиП 23-02-2003. Тепловая защита зданий (приняты постановлением Госстроя РФ от 26.06.2003 № 113).

Ссылки на вышеуказанные стандарты содержаться в заключении эксперта, в том числе при ответах на поставленные перед экспертами вопросами.

Более того, те отклонения, которые позволили эксперту сделать вывод о наличии недостатков, обозначены, в частности в пункте 5.2.8 ГОСТ 30674, согласно которому отклонение от прямолинейности кромок деталей рамочных элементов не должны превышать 1 мм на 1 м длины на любом участке. В соответствии с пунктом 2.3. ГОСТ 30971-2012 «Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия»: «Примыкание подоконника к коробке оконного блока должно быть плотным, герметичным и устойчивым к деформационным воздействиям. Установка подоконника проводится на опорные несущие колодки, размеры и число которых должны обеспечивать нагрузку в вертикальной плоскости не менее 100 кг. При выносе подоконника более чем на 1/3 ширины от плоскости стены рекомендуйся установка дополнительных кронштейнов. Прогиб подоконника не должен быть более 2 мм на 1 м длины». 

И, как указывалось выше, наличие отклонения от прямолинейности более чем на 1 мм установлен не только заключением эксперта, но сторонами в рекламационном  акте № 1 от 25.02.2019 (т. 1 л.д. 57), согласно которому в ПВХ конструкциях обнаружены выгибы по центру подоконной доски до 20 мм. Обозначена и причина выгиба подоконников - вторичное расширение монтажной пены и отсутствие полного заполнения пенным утеплителем за оконными откосами. Данный вывод содержится и в заключении эксперта в ответе на вопрос № 2 (т. 9 л.д. 59).

Таким образом, довод ответчика о том, что эксперты руководствовались СТО НОСТРОЙ 2.23.62-2012 «Стандарт организации. Конструкции ограждающие светопрозрачные. Окна. Часть 2. Правила производства монтажных работ, контроль и требования к результатам работ», утвержденный Советом Национального объединения строителей, носящий рекомендательный характер, не отменяет выявленных нарушений государственных стандартов монтажа оконных конструкций ПВХ.

Обязанность же соблюдения специализированных стандартов предусматривает и сам договор подряда, где подрядчик обязуется выполнить работу качественно, в соответствии со СНиП, ПСД, Техническим заданием и сдать результат заказчику с подписанием акта (2.1.3 договора).

ООО ПФ «Коммерсант» также указывает на то, что эксперты не анализировали в лаборатории качество использованной для монтажа оконных откосов и подоконных досок монтажной пены, не установили соответствие фактических эксплуатационных характеристик использованной монтажной пены торговой марки REALIST от производителя ООО «РИАЛИТ» по ТУ 2257-001-17340266-2013 нормативным требованиям национального стандарта «ГОСТ 30971-2012».

Однако вопрос качества используемой монтажной пены не ставился перед экспертами. Доводов о том, что причинами возникновения дефектов конструкций ПВХ является монтажная пена ответчиком не приводилось, как не указано на это и экспертами.

Причиной появления недостатков согласно вышеизложенным выводам является не качество пены, а сам монтаж оконных блоков.

Кроме того, в экспертном заключении имеются сведения о пенным утеплителе на предмет его особенностей применения (т. 9, л.д. 47), представлена карта технических данных производителя  пены монтажной профессиональной «REALIST PRO Red 70 л – зимняя» где содержатся сведения о температурных режимах применения данной монтажной пены, сведения о выходе пены, сведения о первичном расширении пены, сведения о коэффициенте теплопроводимости. Приведен способ применения, период полимеризации.

Обстоятельств того, что в стенах имелись продувания по причине нарушений технологии возведения наружных ограждающих конструкций, не установлено и подтверждается результатами тепловизионного обследования (приложение № 1 экспертного заключения т. 9 л.д. 65). Соответственно, сделан обоснованный вывод о том, что кирпичная кладка не могла стать причиной прогибов подоконных досок и оконных откосов на объекте: жилой квартал с объектами соцкультбыта в районе улиц Барабинская-Мельникайте в г. Тюмени, ГП-14, ГП-15 (

<

...>, д. 38).

Соглашаясь с выводами первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит, прежде всего, из того, что ООО ПФ «Коммерсант» на профессиональной основе осуществляет деятельность по монтажу конструкций ПВХ и при предлагаемых ООО «ТСЗ» условиях должен был оценить какие именно материалы, в каком количестве и порядке в условиях данного температурного режима должны были использоваться и какие последствия могут быть при подаче тепла в жилые помещения.

Таким образом, ответчик в рассматриваемой ситуации, не представил доказательства отсутствия своей вины в возникших недостатках (деформация подоконных досок и продувание под установленными откосами), не доказал того, что выявленные дефекты образовались вследствие нормального износа, нарушения обязательных требований к процессу эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного по инициативе истца без привлечения застройщика (статья 65 АПК РФ).

В тоже время суд апелляционной инстанции отмечает, что надлежащих доказательств, опровергающих содержащиеся в заключении эксперта выводы, материалы дела не содержат.

Данное заключение эксперта соответствует требованиям статей 64, 67, 68 АПК РФ. При этом его содержание не является противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности выводов эксперта у апелляционного суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах, экспертное заключение апелляционным судом признается как достоверное и допустимое доказательство по делу, которое не опровергается заключением несудебного эксперта № 1 (рецензия специалиста) ООО МПФ «Легион-3000» с учетом изложенного выше.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие недостатков в работах, обязанность по устранению которых несет ответчик.

Истцом реализовано предоставленное ему законом и договором подряда право предъявить подрядчику требование о гарантийном устранении дефектов конструкций ПВХ в пределах гарантийного срока, которое последним не исполнено, а потому предъявленное истцом требований в силу приведенных выше норм права обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

При этом доводы относительно неверного распределения судебных расходов также подлежат отклонению.

Так, свои доводы относительно необходимости пропорционального распределения судебных расходов, понесенных сторонами спора, ответчик обосновывает ссылкой на абзац второй пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановления № 1), в соответствии с которым уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части (часть 1 статьи 35 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, части 6, 7 статьи 45 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации) либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 АПК РФ).

Так, истец первоначально заявил исковые требования в сумме 4 103 876 руб.     94 коп. В последующем, после ознакомления с заключением эксперта, ООО «ТСЗ» уменьшило сумму исковых требований до 1 127 417 руб. 69 коп., исходя из расчетов экспертов. 

Таким образом, по мнению ответчика, истцом подготовлен локально-сметный расчет с явно завышенной суммой, что должно быть признано судом не добросовестным поведением истца.

Действительно, в силу части 1 статьи 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими правами.

Согласно пункту 32 Постановления № 1 лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в связи с чем суд вправе отнести судебные издержки на лицо, злоупотребившее своими процессуальными правами и не выполнившее своих процессуальных обязанностей, либо не признать понесенные им судебные издержки необходимыми, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию итогового судебного акта.

Таким образом, вопрос о возложении неблагоприятных последствий на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, отнесен к усмотрению арбитражного суда. При этом законодатель не установил специальных критериев для отнесения того или иного поведения участника арбитражного процесса к злоупотреблению процессуальными правами.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

Однако такие доказательства ответчик не представил.

Сам по себе факт первоначального заявления истцом исковых требований, являющихся, по мнению ответчика, необоснованными, безусловно, о наличии злоупотребления правом со стороны истца не свидетельствует.

Из материалов дела не следует, что, заявляя первоначальные исковые требования, истец действовал недобросовестно, злоупотребляя своими процессуальными правами.

Напротив, изменение размера исковых требований соответствует обычному процессуальному поведению стороны, недобросовестность процессуального поведения истца материалами дела не подтверждена.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для распределения судебных расходов с учетом разъяснений абзаца 2 пункта 22 Постановления № 1.

Таким образом, принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ возлагаются на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу №  А70-8425/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Е.В. Аристова

 А.В. Веревкин