Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-10045/2019

г. Владивосток

24 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании по общим правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Демсо",

апелляционное производство № 05АП-5972/2019

на решение от 05.07.2019 

судьи Н.А. Плехановой

по делу № А51-10045/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Демсо"

к индивидуальному предпринимателю Миропольцеву Андрею Анатольевичу

о взыскании суммы долга и пени,

и по встречному иску о взыскании 1 750 453 рублей 78 копеек неустойки, убытков,

при участии:

от истца: адвокат Бялгожевский О.Б. по доверенности от 01.04.2019 сроком действия до 31.12.2019, удостоверение; ФИО2 директор на основании выписки из ЕГРЮЛ, паспорт;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 02.07.2019 сроком действия на 3 года, паспорт, ФИО1 – лично, паспорт (после перерыва),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Демсо» (далее – первоначальный истец, ООО «Демсо») обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ответчик по первоначальному иску, ИП ФИО1) о взыскании 1 605 537 рублей 97 копеек, в том числе 256 363 рублей 93 копеек просроченной дебиторской задолженности, 1 252 395 рубля 88 копеек задолженности по оплате акта КС-2 № 9 от 26.03.2019, 80 066 рублей 52 копейки пени, 16 711 рубля 64 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами по договору от 10.05.2018 № СТ63.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции ООО «Демсо»  уточнены исковые требования в части взыскания штрафных санкций, общество  просит взыскать 80 066 рублей 52 копейки пени, заявило отказ от требований о взыскании 256 363 рублей 93 копеек основного долга по акту КС-2 от 04.10.2018 № 4 в связи с оплатой ответчиком указанной суммы задолженности, в остальной части иска просит удовлетворить требования в полном объеме, мотивировав их невыполнением предпринимателем  договорного обязательства по оплате выполненных по договору от 10.05.2018 № СТ63 работ. 

В порядке статьи 49 АПК РФ отказ от иска и уточнения заявленных требований первоначального истца судом приняты. 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.07.2019 с ИП ФИО1 в пользу ООО «Демсо» взыскано 53 067 рублей 33 копейки пени, прекращено производство по делу в связи с принятием отказа от иска в части взыскания 256 363 рублей 93 копеек задолженности, требования в части взыскания 1 252 395 рублей 88 копеек основного долга и 26 999 рублей 19 копеек неустойки оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, первоначальный истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой полагает необоснованным оставление судом части требований без рассмотрения, поскольку представленная в материалы дела переписка сторон свидетельствует о соблюдении ООО «Демсо» досудебного порядка урегулирования спора в части 1 252 395 рублей 88 копеек задолженности, в связи с чем требование о взыскании  неустойки также подлежит удовлетворению в полном объеме, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении  иска в полном объеме.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу предприниматель  приводит доводы о несостоятельности правовой позиции ООО «Демсо», полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2019 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 16.09.2019.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Оставляя без рассмотрения требования ООО «Демсо» в части взыскания 1 252 395 рублей 88 копеек основного долга и 26 999 рублей 19 копеек  пени по основанию пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции указал на несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора.

По смыслу пункта 5 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного кодекса Российской Федерации, соблюдение претензионного порядка урегулирования спора является обязательным условием при реализации права на обращение истца за защитой нарушенного права с иском в арбитражный суд, направленным на предоставление сторонам возможности самостоятельного разрешение возникших разногласий без судебного вмешательства.

Из материалов дела следует, что порядок урегулирования спора установлен пунктом 10.1 договора №СТ63 от 10.05.2018, заключенному между сторонами, согласно которому, спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения договора, разрешаются сторонами путем переговоров, и возникшие договоренности в обязательном порядке фиксируются дополнительным соглашением сторон или протоколом, становящимися с момента их подписания неотъемлемой частью настоящего договора. Обязательным условием является направление претензии, срок рассмотрения не должен превышать 10 дней с момента получения.

В данном случае ООО «Демсо» в качестве доказательства соблюдения досудебного урегулирования спора в отношении суммы основного долга в размере 1 252 395 рублей 88 копеек, представило копию претензии № 12/19 от 28.02.2019, в тексте которой содержится требование оплаты указанной суммы по актам КС-2 №8 от 28.02.2019. На указанную претензию получен  ответ от 19.03.2019, в котором ответчик просит устранить недостатки в представленном акте КС-2 №8 и соответствующей справки КС-3 №8 от 28.02.2019. В качестве недостатков заявлено неуказание отметок (этажей) и конкретных помещений, в которых выполнены работы, что не позволяет идентифицировать работы и  осуществить их приемку. Устраняя указанные недостатки, истец письмом №13/19 от 26.03.2019 (л.д.66) направил ответчику откорректированные акты КС-2 и КС-3, при этом  указав иной порядковый номер 9 и дату составления 26.03.2019. Повторно данные акты с указанием долга в размере 1 252 395 рублей 88 копеек с повторным приложением КС-2 и КС-3 №9 от 26.03.2019 направлены претензией №20/19 от 20.06.2019.

Согласно материалам дела, ответчик в ходе рассмотрения дела заявлял возражения относительно спорной суммы, в том числе, ссылаясь на несоблюдение досудебного порядка истцом. Однако из приведенной переписки сторон и поведения участников процесса в судебном заседании следует, что ответчику требования истца были понятны и ошибка в нумерациях и датах спорных актов связна только лишь с устранением замечаний заказчика по оформлению указанных документов.

При таких обстоятельствах следует признать соблюдение истцом досудебного  порядка урегулирования спора в отношении спорной суммы и отсутствие намерения ответчика урегулировать спорный вопрос, в том числе в ходе рассмотрения дела. 

Следовательно, достижение цели досудебного урегулирования спора – добровольное удовлетворение требований на взаимовыгодных условиях, в спорной ситуации невозможно.

Учитывая установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оставление иска ООО «Демсо» в части без рассмотрения по формальным основаниям не способствует осуществлению эффективной защиты нарушенного права и признав ошибочными выводы суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», перешел к рассмотрению дела в части требований ООО «Демсо» о взыскании с ИП ФИО1          1 252 3995 рублей 88 копеек основного долга и 226 999 рублей 19 копеек пени по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением суда от 16.09.2019 рассмотрение дела к судебному разбирательству по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, с учетом мнения представителей сторон назначено в судебное заседание на 15.10.2019.

В судебном заседании 15.10.2019 в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  апелляционным судом принят к производству по настоящему делу встречный иск ИП ФИО1 к ООО «Демсо» о взыскании 661 278 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения  работ, а также 710 157 рублей стоимости работ по устранению недостатков, 379 018 рублей 78 копеек стоимости материалов, израсходованных ООО «Демсо», при производстве некачественно выполненных работ (с учетом уточнений, принятых судом апелляционной инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ в судебном заседании 13.11.2019).

В ходе судебного заседания 13.11.2019 представитель ООО «Демсо» ходатайствовал о привлечении ФИО4 в качестве свидетеля, представитель предпринимателя, в свою очередь, заявил ходатайство о привлечении ФИО5 и ФИО6, принимавших участие в комиссии по приемке работ, в качестве свидетелей в подтверждение факта ненадлежащего качества выполненных работ. 

Рассмотрев ходатайства сторон о допросе свидетелей, судебная коллегия определила в удовлетворении ходатайств отказать в силу следующего.

Исходя из положений статьи 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, который обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

По смыслу статьи 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

Вместе с тем в силу статьи 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку обстоятельство качественного (некачественного) выполнения  работ не может подтверждаться показаниями свидетелей, так как данное обстоятельство должно подтверждаться документально, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайств сторон о допросе свидетелей.

Судебной коллегией приобщены в материалы дела отзыв ООО «Демсо» на встречный иск, письменные возражения предпринимателя по доводам отзыва истца на встречный иск, заверенная копия договора №СТ63 от 10.05.2018  с приложениями,  дополнительными соглашениями №1, №2, копия постановления мирового судьи судебного участка №28 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 19.09.2019, представленные  истцом, письменные пояснения ООО «Демсо».

В связи с изменением состава суда на основании определения председателя первого судебного состава от 09.12.2019,  рассмотрение дела произведено с самого  сначала в силу пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 11.12.2019 в порядке  статьи 163  объявлялся перерыв до 13 часов 25 минут 17.12.2019, по окончании которого судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, поддержавших свои доводы и возражения.  

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

10.05.2018 между  ИП ФИО1 (заказчик) и ООО «Демсо» (подрядчик) заключен договор № СТ63, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить отделочные работы надлежащего качества в строгом соответствии с ЛСР (Приложение № 1), а заказчик обязуется принять и оплатить вышеуказанные работы.Место выполнения работ: Спортивный клуб, 

<

...>  (раздел 1 договора).

Стоимость работ в соответствии с пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 08.06.2018) определяется на основании стоимости работ за единицу измерения согласно Приложению № 1 за фактически выполненные работы.

Согласно пункту  2.1.1 заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 1 730 000 рублей, в том числе НДС, из них:

-1 330 000 рублей на закупку материалов;

-400 000  предоплата за отделочные работы в размере 10% от общей стоимости работ по договору.

Оплата производится Заказчиком в течение 5 рабочих дней с момента заключения настоящего договора и предоставлением подрядчиком счета на оплату.

Дальнейшая оплата по договору производится за фактически выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы в течение 10 рабочих дней после предъявления подрядчиком следующих документов: 

-счета на оплату с указанием в нем суммы, рассчитанной от объема фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, а также фактической стоимости использованных материалов и минусом авансового платежа (пропорционально выполненным работам), предусмотренного п. 2.1.1. договора;

-подписанных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок стоимости выполненных работ по форме КС-3 (пункт 2.1.2 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 08.08.2018).

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 3.1 договора и составляет 60 календарных дней.

По условиям пункта 3.2 договора подрядчик должен приступить к выполнению работ в течение 3 рабочих дней со дня осуществления заказчиком предоплаты, получения от заказчика письменного уведомления о готовности объекта к проведению работ, поставке материалов на объект и обеспечения заказчиком доступа специалистов подрядчика на объект.

Во исполнение условий договора заказчиком осуществлен авансовый платеж в размере 1 730 000 рублей платежным поручением № 161 от 10.05.2018.

Заказчик принял выполненные подрядчиком работы без замечаний и возражений по объему, качеству, срокам и стоимости по актам КС-2 № 1 от 21.06.2018 на сумму 454 607 рублей 34 копейки, № 2 от 18.07.2018 на сумму 656 363 рубля 61 копейку, № 3 от 17.08.2018 на сумму 1 004 184 рубля 48 копеек, № 4 от 04.10.2018 на сумму 3 879 439 рублей 32 копейки с оформлением справок КС-3 о стоимости выполненных работ на указанные суммы. 

Оплата выполненных работ произведена заказчиком платежными поручениями № 259 от 26.06.2018 на сумму 454 607 рублей 34 копейки, № 383 от 21.08.2018 на сумму 1 004 184 рубля 48 копеек, № 496 от 15.10.2018 на сумму 1 549 439 рублей, № 560 от 14.11.2018 на сумму 1 000 000 рублей.

Установленные недостатки выполненных подрядчиком работ зафиксированы сторонами актами от 03.12.2018, 24.12.2018.

В связи с выявлением недостатков  24.12.2018 стороны заключили дополнительное соглашение № 2 к спорному договору, которым изменили порядок устранения недостатков выполненных работ и порядок оплаты выполненных подрядчиком работ, установленный договором № СТ63 от 10.05.2018, определив его в следующем порядке: обнаруженные заказчиком недостатки в выполненных подрядчиком работах заказчик самостоятельно устраняет силами другой подрядной организации ООО «СК Гарант», а подрядчик возмещает заказчику стоимость расходов, фактически произведенных заказчиком на оплату выполненных работ и на покупку материалов, необходимых для устранения недостатков.

Окончательная стоимость всех работ по устранению недостатков и материалов будет установлена после их фактической приемки заказчиком.

После подписания актов выполненных работ об устранении недостатков между заказчиком и другой подрядной организацией ООО «СК Гарант», копия такого акта передается подрядчику.

Подрядчик, в свою очередь, предоставляет заказчику откорректированные акты приемки выполненных работ № 5 от 02.11.2018, № 6 от 06.12.2018, за вычетом суммы расходов, фактически потраченных заказчиком на устранение недостатков и акт сверки взаимных расчетов.

Окончательный расчет будет произведен заказчиком в срок не позднее 25 рабочих дней после получения откорректированных актов КС-2, справок КС-3 и акта сверки взаимных расчетов.

Составленный подрядчиком акт КС-2 № 9 от 26.03.2019 на сумму 1 252 395 рублей 88 копеек, представляющий собой фактически откорректированные акты № 5 от 02.11.2018, № 6 от 06.12.2018, а также справка КС-3 от 26.03.2019 на указанную сумму оставлены заказчиком без подписания.

29.03.2019 оформлен комиссионный акт о результатах приемки выполненных работ с замечаниями.

Поскольку оплата выполненных работ предпринимателем в полном объеме не произведена, ООО «Демсо» обратилось в суд с первоначальным  иском.

Ссылаясь на нарушение ООО «Демсо» установленных договором № СТ63 от 10.05.2018 сроков выполнения работ, а также на обязанность подрядчика возмещения убытков, причиненных заказчику в виду некачественного выполнения работ подрядчиком, ИП ФИО1, в свою очередь, предъявил встречный иск (в уточненной редакции).

В части первоначальных требований суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условиями договора.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ). 

В обоснование заявленных требований истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 1 252 395 рублей 88 копеек, не подписанные заказчиком. 

Возражая против приемки и оплаты спорных работ, предприниматель  ссылается на ненадлежащее качество выполненных работ.

По смыслу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пункта 14 информационного письма № 51 односторонний акт приемки работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору и при отказе заказчика от оплаты. На суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ). 

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования.

Из указанных норм права следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 ГК РФ может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, в нарушение приведенных выше норм права, а также требований статьи 65 АПК РФ ответчиком доказательств направления в установленные сроки в адрес подрядчика мотивированного отказа в приемке спорных работ не представлено, также отсутствуют доказательства наличия в выполненных работах недостатков, препятствующих их приемке, что могло бы являться основанием для освобождения ответчика от исполнения своей обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ.

При этом в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие об устранении недостатков работ, выполненных первоначальным истцом (акт приемки выполненных работ № 1 от 24.05.2019 по договору № 12/03 от 25.04.2019), что подтверждает устранимый характер допущенных нарушений.

По правилам статьи 723 ГК РФ ответчик не лишен права требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение, при этом указанное требование предъявлено встречным истцом, возможность не оплачивать переданный заказчику результат работ законом не предусмотрена.

Таким образом, поскольку  заказчик свои обязательства в части оплаты выполненных работ по договору в полном объеме не исполнил, задолженность в размере 1 252 395 рублей 88 копеек подлежит взысканию с предпринимателя в пользу ООО «Демсо» в заявленном размере.

Первоначальным истцом предъявлено требование о взыскании 80 066  рублей 52 копеек неустойки, начисленной  за период с 19.10.2018 по 13.05.2019, за нарушение срока оплаты выполненных подрядчиком работ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. 

Пунктом 9.2.1 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере 0,1% от не уплаченной в срок суммы, но не более 10% цены договора.

Материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение предпринимателем обязательств по спорному договору, вследствие чего  ООО «Демсо» правомерно начислены пени за просрочку оплаты выполненных  работ.

Представленный первоначальным истцом расчет неустойки с учетом произведенного ответчиком платежа 14.11.2018 на сумму 1 000 000 рублей  повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным, арифметически верным, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки, начисленной за  период с 19.10.2018 по 13.05.2019, также подлежит удовлетворению в заявленном размере. 

Ответчиком о применении статьи 333 ГК РФ не заявлено. 

Таким образом, требования первоначального иска о взыскании 1 252 395 рублей 88 копеек задолженности и 80 066  рублей 52 копеек неустойки подлежат удовлетворению в полном объеме.

ИП ФИО1 предъявлено встречное требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 661 278  рублей за общий период с 10.07.2018 по 24.12.2018 (в уточненной редакции).  

Ответственность подрядчика за просрочку  исполнения обязательств установлена в пункте 9.3.1 договора в размере 0,1% от суммы невыполненных работ, но не более 10% от цены договора, подлежащая начислению за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, в том числе за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1. договора. 

Согласно пункту 3.1 договора срок выполнения работ установлен в 60 календарных дней. Подрядчик приступает к выполнению работ в течение 3(трех) рабочих дней со дня осуществления заказчиком предоплаты, получения от заказчика письменного уведомления о готовности объекта к проведению работ, поставке материалов на объект и обеспечению заказчиком доступа специалистов подрядчика на объект. Иной срок начала работ может быть указан заказчиком в уведомлении о готовности объекта к проведению работ. В случае  не выполнения в срок заказчиком требований, установленных пунктов 2.1.1, 2.1.2,4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 4.3.9, 4.3.10 договора, срок выполнения работ продлевается на количество дней просрочки выполнения заказчиком указанных требований.

Исследовав материалы дела, судебная коллегия не установила наличие уведомлений заказчика о готовности объекта к проведению работ, поставке материалов и т.д. По пояснениям общества, объект передавался в первую дату, указанную в актах КС-2 в качестве периода выполнения работ. Данные доводы предпринимателем по существу не опровергнуты.

Исходя из заявленных  в актах КС-2 периодов выполнения работ, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии нарушения со стороны общества 60-дневного срока выполнения работ.

В этой связи встречное требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ удовлетворению не подлежит. 

Рассматривая требования о возмещении убытков в общей сумме             1 089 175 рублей 78 копеек, составляющих стоимость устранения недостатков работ и израсходованных материалов, судебная коллегия считает их обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Сторонами при заключении дополнительного соглашения № 2  от 24.12.2018 к спорному договору согласовано аналогичное пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации условие, согласно которому обнаруженные заказчиком недостатки в выполненных подрядчиком работах заказчик самостоятельно устраняет силами другой подрядной организации, а подрядчик возмещает заказчику стоимость расходов, фактически произведенных заказчиком на оплату выполненных работ и на покупку материалов, необходимых для устранения недостатков.

Окончательная стоимость всех работ по устранению недостатков и материалов будет установлена после их фактической приемки заказчиком.

В абзаце 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствующем пункте дополнительного соглашения речь идет о возмещении заказчику расходов, фактически понесенных им для устранения недостатков выполненных работ.

25.04.2019 ИП ФИО1 (заказчик) заключен договор № 12/03 на выполнение отделочных/строительных с ИП ФИО7 (подрядчик), по условиям которого подрядчик, в том числе, принял на себя обязательство по устранению недостатков (переделке работ), выполненных ООО «Демсо», согласно Смете № 1 в срок с 25.04.2019 по 27.05.2019.

 На основании акта приемки выполненных работ № 1 от 24.05.2019 заказчиком приняты работы, в том числе по устранению спорных недостатков.

Поскольку перечень работ, выполненных ИП ФИО7 по указанному договору, соответствует непринятым видам работ по акту от 29.03.2019, а стоимость работ и материалов подтверждается представленными в материалы дела счетами на оплату, предъявленными поставщиками, и соответствующими платежными документами, а также расчетом ООО НИПКП «ОптимАрхПроект» (расчеты встречным ответчиком не опровергнуты документально),  указанные расходы подлежат отнесению на ООО «Демсо» в соответствии с согласованными в дополнительном соглашении № 2  от 24.12.2018 к спорному договору условиями, что согласуется с положениями статей 15, 393 ГК РФ, а также с разъяснениями высшей судебной инстанции по вопросу их применения, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что встречный иск в части взыскания суммы ущерба подлежит удовлетворению в размере 1 089 175 рублей 78 копеек, во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по спорному договору  суд отказывает.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части оставления без рассмотрения требований по первоначальному иску ООО  «Демсо» о взыскании 1 252 395 рублей 88 копеек основного долга и 26 999 рублей 19 копеек неустойки подлежит отмене, в остальной части подлежит изменению на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 49, 150, 151, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.07.2019  по делу №А51-10045/2019  отменить в части оставления иска без рассмотрения по требованию о взыскании 1 252 395 рублей 88 копеек основного долга и 26 999 рублей 19 копеек неустойки.

В остальной части решение изменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Демсо" удовлетворить.

Взыскать с индивидуального  предпринимателя ФИО1 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Демсо" 1 252 395 рублей 88 копеек основного долга, 80 066 рублей 52 копейки пени, а также 31 888 рублей расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, всего: 1 364 350 рублей 04 копеек.

В части взыскании 256 363 рублей 93 копеек основного долга и  16 711 рублей 64 копеек процентов производство по делу прекратить.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Демсо" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 1 089 175 рублей 78 копеек стоимости устранения недостатков работ и израсходованных материалов, а также 18 981 рубль расходов по госпошлине по встречному иску, всего: 1 108 156 рублей 78 копеек.

В остальной части требований встречного иска отказать.

В результате зачета первоначального и встречного исков:

Взыскать с индивидуального  предпринимателя ФИО1 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Демсо" 256 193 рубля 62 копейки.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в доход федерального бюджета 30 (тридцать) рублей госпошлины по встречному иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Демсо" из федерального бюджета 167 (сто шестьдесят семь) рублей госпошлины по иску, уплаченной по платежному поручению №445 от 14.05.2019.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Верещагина

Е.Н. Номоконова