АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4351/2022

04 октября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Филимоновой Е.П., Черняк Л.М.

при участии:

от муниципального унитарного предприятия «Находка-Водоканал» города Находки: ФИО1, по доверенности от 27.12.2019 № 7д/19;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от ОАО «Российские железные дороги»: представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия «Находка-Водоканал» города Находки

на решение от 11.04.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022

по делу № А51-6503/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Находка-Водоканал» города Находки (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 692902, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690007, 

<

...>)

третье лицо: открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 107078, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, ул. Новая Басманная, д. 2/1,                 стр. 1)

о признании незаконным предупреждения

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Находка-Водоканал» города Находки (далее – МУП «Находка-Водоканал», предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС Рссии, антимонопольный орган) от 26.02.2021 № 1443/06 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства.

Определением от 16.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД»).

Решением суда от 11.04.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, МУП «Находка-Водоканал» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных по делу требований.

В представленном отзыве ОАО «РЖД» просило в удовлетворении жалобы отказать, оставить судебные акты без изменения.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя жалобы, поддержал заявленные в ней доводы.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Заслушав представителя предприятия, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ  применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами из материалов дела установлено, что в Приморское УФАС России поступило обращение ОАО «РЖД» на действия МУП «Находка-Водоканал» по вопросу уклонения от заключения договора на транспортировку холодной воды.

По результатам проверки обращения, антимонопольный орган усмотрев в действиях предприятия наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в связи с чем выдал предупреждение от 26.02.2021 № 1443/06 о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно данному предупреждению предприятие обязано в течение 14 дней с даты получения настоящего предупреждения направить в адрес ОАО «РЖД» подписанный проект договора по транспортировке холодной воды с соответствующими приложениями.

Не согласившись с выданным предупреждением, посчитав его нарушающим права и законные интересы предприятия, МУП «Находка-Водоканал» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции указал на наличие у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения предписания в связи с установлением признаков злоупотребления предприятием своим доминирующим положением.

Выводы суда поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

При этом суды обоснованно исходили из следующего.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции выступают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

Из части 1 статьи 5 Законом о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, выявляет нарушения антимонопольного законодательства и принимает меры по их прекращению, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1.3 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 (далее – Порядок № 57/16), основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Аналогичные выводы содержатся в пункте 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которому статья 39.1 Закона о защите конкуренции устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

Как видно из материалов дела оспоренным предписанием антимонопольный орган указал на наличие в действиях МУП «Находка-Водоканал» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в уклонении от заключения с ОАО «РЖД» в лице Дальневосточной дирекции по тепловодоснабжению – структурного подразделения Центральной дирекции по тепловодоснабжению – филиала ОАО «РЖД» договора по транспортировке холодной воды абонентам МУП «Находка-Водоканал», расположенным в г. Находка на ул. Лазовая, ул. Станционная, ул. Радиоцентр.

Из материалов дела также следует, что МУП «Находка-Водоканал» осуществляет деятельность по оказанию услуг холодного водоснабжения и водоотведения, следовательно, является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем в смысле, содержащемся в статье 3, пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147 «О естественных монополиях».

ОАО «РЖД», в свою очередь, согласно свидетельству о государственной регистрации права от 23.03.2004 Серия 25-АА номер 398657 является владельцем сетей, в том числе сетей водоснабжения (лит. В1), протяженностью 290 м. Холодная вода поступает в указанную сеть непосредственно из централизованной сети МУП «Находка-Водоканал». Следовательно, как верно указано судами, стороны являются участниками отношений по транспортировке холодной воды, содержанием которых являются взаимные права и обязанности, в том числе по содержанию сетей и оказанию услуг по транспортировке, а также оплате данных услуг.

При этом, в сложившихся отношениях МУП «Находка-Водоканал» выступает в качестве гарантирующей организации, а ОАО «РЖД» является транзитной организацией.

Пункт 6 статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее – Закон № 416-ФЗ) определяет гарантирующую организацию как организацию, осуществляющую холодное водоснабжение и (или) водоотведение, которая обязана заключить договор холодного водоснабжения, договор водоотведения, единый договор холодного водоснабжения и водоотведения с любым обратившимся к ней лицом, чьи объекты подключены (технологически присоединены) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

Согласно пункту 1 статьи 11 Закона № 416-ФЗ в целях обеспечения горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения организации, эксплуатирующие отдельные объекты централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, заключают договоры по водоподготовке, по приготовлению горячей воды, по транспортировке воды (горячей воды), по транспортировке сточных вод, по очистке сточных вод, по обращению с осадком сточных вод и (или) иные договоры, необходимые для обеспечения горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

Договоры по транспортировке воды (горячей воды) и договоры по транспортировке сточных вод заключаются в соответствии с гражданским законодательством с учетом положений статей 16 и 17 настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 11 Закона № 416-ФЗ).

Согласно пункту 45 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644 (далее – Правила № 644) договор по транспортировке холодной воды, договор по транспортировке сточных вод заключаются между транзитной организацией и организацией водопроводно-канализационного хозяйства (гарантирующей организацией после выбора такой организации) в соответствии с типовым договором по транспортировке холодной воды, типовым договором по транспортировке сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 46 Правил № 644 заключение организацией водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющей холодное водоснабжение и (или) водоотведение, и транзитной организацией, осуществляющей транспортировку холодной воды или транспортировку сточных вод, договора по транспортировке холодной воды или договора по транспортировке сточных вод является обязательным.

Форма типового договора по транспортировке холодной воды, вместе с обязательными к нему приложениями № 1 «Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности», № 3 «Сведения о максимальной величине мощности (нагрузки) водопроводных сетей и сооружений на них с распределением указанной величины мощности(нагрузки) по каждой точке присоединения к водопроводной сети абонентов организации водопроводно-канализационного хозяйства», № 4 «Сведения о допустимых изменениях качества воды при ее транспортировке», № 5 «Сведения о режиме подачи (потребления) холодной воды в точке приема и точке подачи», № 6 «Сведения о приборах учета (узлах учета) и местах отбора проб холодной воды», № 7 «Сведения о составе и сроках проведения регламентных технических работ, обязательных для проведения транзитной организацией» утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 645.

Учитывая изложенное, суды пришли к верному выводу о том, что  у МУП «Находка-Водоканал», как гарантирующей организации, имеется обязанность заключить договор по транспортировке холодной воды с ОАО «РЖД».

Также судами сделаны правомерные выводы о том, что на организацию водопроводно-канализационного хозяйства возложена обязанность по направлению в адрес транзитной организации заявки на заключение договора на транспортировку холодной воды, в состав которой входит проект договора в двух экземплярах с обязательными приложениями.

При этом, письмом от 18.08.2015 предприятие просило ОАО «РЖД» рассмотреть вопрос о заключении договора транспортировки холодной воды абонентам ул. Лазовая, ул. Станционная, ул. Радиоцентр в г. Находке, указав лишь свои реквизиты. Иные документы, в том числе, предусмотренные пунктом 55(3) Правил № 644, предприятием в адрес транзитной организации не направлялось.

Запросы документов, обязанность направления которых возложена на гарантирующую организацию в силу пункта 55 Правил № 644, МУП «Находка-Водоканал» в адрес ОАО «РЖД» не направлялись.

25.01.2016 в ответ на письмо от 18.08.2015 ОАО «РЖД» направило в адрес МУП «Находка-Водоканал» подписанный типовой договор № ДТВ 01/1022, а также подписанные приложения №№ 3, 4, 5, 6 к нему и акт границ раздела балансовой принадлежности. Данные документы получены заявителем, о чем свидетельствует представленная в материалы дела копия почтового уведомления, однако действий по подписанию данных документов предприятие не предприняло.

27.03.2017 ОАО «РЖД» повторно направило в адрес гарантирующей организации письмо (исх. № 240) с приложенными к нему приложениями к договору №№ 1 – 7 для подписания со стороны МУП «Находка-Водоканал»

Письмом от 17.04.2017 № 5789 МУП «Находка-Водоканал» также возвратило документы без подписания, мотивировав тем, что в них содержится информация, не соответствующая фактическим обстоятельствам.

Таким образом, поскольку поведение предприятия не соответствует Правилам № 644, регулирующим поведение сторон при заключении договора, в его действиях усматриваются признаки уклонения от заключения договора транспортировки холодной воды.

В этой связи суды признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что действия МУП «Находка-Водоканал» свидетельствуют об отсутствии намерения заключить соответствующий договор с ОАО «РЖД», следовательно, содержат признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя жалобы о принятии им достаточных мер для заключения договора были предметом рассмотрения судами и правомерно отклонены как противоречащие материалам дела.

Ссылки на неисполнимость предупреждения также не могут быть приняты во внимание, поскольку у заявителя имелось достаточно времени и возможностей для выяснения всех имеющих значение для заключения договора условий и урегулирования спорных вопросов в течение прошедшего с момента подачи заявки времени.

Предупреждение соответствует установленной форме и вынесено в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий.

В связи с изложенным, оценив исследованные доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

Доводы, приведенные обществом в жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

Нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта, как и влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 3, 4 статьи 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Государственная пошлина подлежит взысканию с МУП «Находка-Водоканал» в соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с предоставлением отсрочки по ее уплате.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.04.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022 по делу № А51-6503/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Находка-Водоканал» города Находки в доход федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

 

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                       А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                Е.П. Филимонова

Л.М. Черняк