Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-131943/20-149-969

г. Москва

28 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 октября 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «ПКФ «БК -студия», ООО «РТС-тендер»

о признании недействительными решения и предписания от 14.07.2020 №223ФЗ-528/20

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 24.01.2020 №РЖДС-21/Д)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 15.05.2020 №ИА/40334/20)

от ООО «ПКФ «БК-студия»: ФИО4 (дов. от 18.10.2020 №13-Д-2020)

УСТАНОВИЛ:

Дело рассмотрено с перерывом с 21.10.2020 по 23.10.2020, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания.

ОАО «РЖД» (далее – заявитель. заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 14.07.2020 №223ФЗ-528/20.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении и письменных пояснениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица ООО «ПКФ «БК -студия» (далее – участник) поддержал позицию ответчика.

Представитель третьего лица - ООО «РТС-тендер» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО «РТС-тендер» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, 26.05.2020 ОАО «РЖД» на универсальной электронной торговой площадке РТС-тендер (www.rts-tender.ru) опубликовало извещение и документацию (далее - Аукционная документация) о проведении открытого аукциона в электронной форме №2528/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договоров поставки учебного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (далее -Аукцион).

Реестровый номер Аукциона в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), доступ к которой обеспечивается посредством Интернет-сайта http://www.zakupki.Kov.ru - 32009183757.

Аукцион содержал в себе 4 (четыре) лота.

Дата начала подачи заявок: 26.05.2020.

Дата и время окончания подачи заявок: 22.06.2020 10:00 (мск).

Рассмотрение заявок участников состоялось 07.07.2020, по результатам которого опубликован протокол рассмотрения заявок № 32009183757-01 (далее - Протокол №32009183757-01).

Согласно Протоколу №32009183757-01 участнику ООО «ПКФ «БК-студия» было отказано в допуске к участию в Аукционе по лотам № 1-4 на основании п. 3.6.7 Аукционной документации в связи с установлением факта недостоверности информации, содержащейся в заявке, а именно в заявке представлена информация об отсутствии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагентов о ненадлежащем исполнении участником обязательств по договорам.

ООО «ПКФ «БК-студия» обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме №2528/ОАЭ-ДКСС/20, по результатам рассмотрения которой вынесено решение от 14.07.2020 по делу № 223ФЗ-528/20 (далее - Решение).

На основании решения ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание от 14.07.2020 по делу № 223ФЗ-528/20 (далее - Предписание), обязывающее:

- отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 07.07.2020 №32009183757-01, протокол проведения Аукциона от 08.07.2020 № 32009183757-02, уведомить участников об отмене указанных протоколов;

- назначить новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в Аукционе, дату и время проведения Аукциона, разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию об указанных датах;

- повторно рассмотреть заявки участников Аукциона, не учитывая п. 1.9.1 Аукционной документации, содержащий квалификационное требование о наличии у участников опыта поставки товаров по предмету Аукциона;

- продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), Аукционной документации, принятым Комиссией ФАС России Решением;

- разместить информацию о каждом действии по исполнению Предписания в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее — ЕИС);

- не заключать договор по итогам Аукциона до даты исполнения Предписания.

Посчитав решение и предписание недействительными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД», суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Изучив материалы дела, суд приходи к выводу, что признавая обоснованной жалобу ООО «ПКФ «БК-студия», ответчик неверно оценил действия ОАО «РЖД» как нарушающие требования Закона о закупках.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заявителем, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Во исполнение данных требований п. 1.9.1 Аукционной документации установлено требование, применяемое ко всем участникам в равной степени о том, что участник должен иметь опыт по фактически поставленному учебному оборудованию, выполненным монтажным и пусконаладочным работам учебного оборудования (которое является предметом Аукциона), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 к Аукционной документации.

Согласно оспариваемому решению и позиции ответчика, опыт поставки именно оборудования, аналогичного предмету Аукциона, свидетельствует об ограничении конкуренции со стороны Заказчика, так как отсутствие данного опыта не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником обязательств по договору.

Однако, ФАС России не учитывает следующее.

Наличие опыта поставки аналогичного оборудования является важным условием для обеспечения выполнения требований раздела 10 Приложения №1.1.1 к Аукционной документации «Технические и функциональные характеристики товара, работ», которые включают в себя не только поставку оборудования, но и монтажные и пуско-наладочные работы.

Например, п. 10.1 Приложения №1.1.1 к Аукционной документации содержит требование об обязанности поставщика обеспечить настройку межсетевого взаимодействия рабочих мест, проверку работоспособности программно-аппаратного комплекса в сборе.

В связи с этим проведение Аукциона с применением данного неценового критерия дает возможность Заказчику определить достойного поставщика не только по ценовым предложениям, но и в результате конкурентной борьбы претендентов по наличию необходимого опыта и квалификации.

В п. 5.4 проекта Договора (Приложение №1.2 к Аукционной документации) закреплено условие о том, что «Если в течение гарантийного срока эксплуатации Товар или его отдельные части (узлы), а также выполненные Работы, станут непригодными для дальнейшего использования не - по вине Покупателя/Получателя, или не будут соответствовать условиям настоящего Договора, не достигнут обусловленных технических характеристик, либо утратят их, Поставщик обязан за свой счет произвести гарантийный ремонт Товара, включая замену непригодных для использования частей (узлов) Товара (с соответствующим выполнением Работ)».

Указанные выше монтажные, пуско-наладочные работы, а также гарантийное обслуживание поставляемого оборудования, оказание услуг по инструктажу персонала не может выполняться поставщиком надлежащим образом без наличия соответствующего опыта.

Таким образом, наличие опыта поставки оборудования, аналогичного указанному в предмете Аукциона, предоставляет Заказчику гарантии получения надлежащего результата работ по монтажу и настройке оборудования, а также его гарантийному обслуживанию.

Само по себе данное требование не может свидетельствовать об ограничении конкуренции. 

Как пояснило ОАО «РЖД», при установлении указанного требования в Аукционной документации Заявитель руководствовался Положением о закупке, как того требует ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Право Заявителя самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Согласно подходу, сформировавшемуся в судебной практике арбитражных судов, действуя добросовестно, Заявитель вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, исходя из ст. 1 Закона о закупках, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, к участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Указанный вывод содержится и в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии у участника закупки опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В настоящем деле соответствие участника квалификационному требованию, установленному п. 1.9.1 Аукционной документации, свидетельствует о достаточном и необходимом для Заказчика опыте исполнителя по поставке товара, аналогичному предмету Аукциона, и позволяет судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный Аукционной документацией, в связи с чем использование названного критерия является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Требования, установленные Заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в Аукционе, и не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

Наличие опыта работы участника закупки по выполнению договоров (контрактов) на поставку аналогичного учебного оборудования, включая выполнение монтажных и пусконаладочных работ, показывает положительный результат по поставке такого оборудования, что не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Правомерность действий заказчика по установлению в документации требования о наличии опыта по предмету закупки подтверждается и судебными актами, где предметом рассмотрения стало установление такого требования при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках: постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2020 по делу №А40-157590/2019, постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу №А40-181267/18, от 14.06.2019 по делу №А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу №А40-138431/18, от 11.03.2019 по делу №А40-53746/18, от 17.09.2018 по делу №А40-237083/17.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, Заявителем правомерно установлено в п. 1.9.1 Аукционной документации требование о наличии у участников опыта поставки учебного оборудования, а оспариваемое решение в указанной части противоречит нормам действующего законодательства.

В отношении довода ФАС России о неправомерном отклонении заявки ООО «ПКФ «БК-студия», суд указывает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно ч. 2. ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Подп. 11 п. 209 Положения о закупке ОАО «РЖД» в качестве критерия, который заказчик вправе использовать при оценке и сопоставлении заявок участников, предусмотрено наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Во исполнение указанного положения и в соответствии с нормами Закона о закупках, в форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров (Приложение № 1.3 к Аукционной документации) Заказчиком была предусмотрена необходимость предоставления в том числе следующей информации:

«Наличие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору» (столбец 9 Формы «Сведения об опыте выполнения работ, поставки товаров»);

«Сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений» (столбец 10 Формы «Сведения об опыте выполнения работ, поставки товаров»).

Как следует из материалов дела, ООО «ПФК «БК-Студия» в составе заявки представлены Сведения об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной в Приложении №1.3 к Аукционной документации, а также договоры №ДЖД-194522 от 17.10.2019, ДЖД-193410 от 25.10.2019, ДЖД-194514 от 17.10.2019, УЦПК-193752 от 26.08.2019, заключенные с Заявителем.

При этом по указанным договорам ООО «ПКФ «БК-студия» указало об отсутствии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств.

Согласно условиям указанных договоров, Заявитель принял на себя обязательства поставить товар и выполнить работы по его монтажу и пусконаладочные работы по инвестиционному проекту «Строительство и реконструкция зданий и сооружений в дорожных технических школах, учебных центрах подготовки рабочих кадров».

В ходе исполнения договорных обязательств контрагентом допущены существенные нарушения сроков, установленных графиками поставки оборудования и выполнения работ, что подтверждается первично-учетными документами: товарными накладными по форме ТОРГ-12, актами о выполненных работах по форме ФПУ-26.

Заказчиком в целях разрешения спора в адрес ООО «ПФК «БК-Студия» направлена претензия от 05.03.2020 №ИСХ-2882/ДКСС на сумму 2 727 117,52 руб. о выплате неустойки за нарушение сроков поставки оборудования. В ответ на данную претензию поступило письмо от 10.04.2020 № 1/0410-1 об отказе в её удовлетворении и предложением произвести перерасчет суммы неустойки.

ОАО «РЖД» с учетом письма ООО «ПФК «БК-Студия» частично выполнило перерасчет суммы неустойки, о чем направило в адрес Заявителя письмо от 30.04.2020 №ИСХ-5277/ДКСС. Сумма претензионных требований составила 2 619 696,39 руб., которая до настоящего времени не выплачена.

С целью взыскания данной задолженности за нарушение обязательств по указанным выше договорам Заявителем 14.07.2020 предъявлено в Арбитражный суд г. Москвы исковое заявление (дело №А40-119167/2020).

Поскольку заказчиком по указанным выше договорам является ОАО «РЖД», соответственно у Заявителя на момент рассмотрения аукционных заявок имелись сведения о наличии претензий к ООО «ПФК «БК-Студия», связанных с ненадлежащим исполнением договоров поставки, указанных в заявке последнего.

Кроме того, Заказчиком было установлено, что ООО «ПКФ «БК-Студия» нарушаются условия исполнения и иных договоров. Так, например, решением Арбитражного суда республики Татарстан с ООО «ПКФ «БК-Студия» взыскан штраф в связи с ненадлежащим исполнением государственного контракта от 03.07.2017 №2017.23748 (дело №А65-12974/2018).

Следовательно, в заявке ООО «ПКФ «БК-Студия» указана недостоверная информация в части отсутствия претензий, связанных с ненадлежащим исполнением договоров, и, соответственно, в части сведений об их обоснованности и удовлетворении по итогам рассмотрения.

Наличие недостоверных, то есть не соответствующих действительности, сведений в заявках участников Аукциона представляет существенную угрозу для Заказчика, а также для иных участников закупочного процесса, в частности: создает угрозу заключения договора с недобросовестным контрагентом, ненадлежащего исполнения обязательств по договору, риск несения Заказчиком убытков и причинения ущерба его репутации.

Соответственно, не учитывать информацию относительно ненадлежащего исполнения ООО «ПКФ «БК-Студия» договоров, аналогичных предмету Аукциона, а также факт сокрытия сведений о наличии претензий со стороны Заказчика, ОАО «РЖД» не имело возможности, так как в дальнейшем это могло привести к нарушению условий исполнения договора, заключенного по результатам рассматриваемого в настоящем деле Аукциона.

Статьей 14.2 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, при этом запрещается вводить в заблуждение любых лиц (потребителей, контрагентов, конкурентов). 

В указанной статье перечислены примеры обстоятельств, в отношении которых возможно введение в заблуждение (преимущественно касающиеся свойств и характеристик товара). Однако в соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 9.2 письма ФАС России от 24.12.2015 №ИА/74666/15 о применении «Четвертого антимонопольного пакета», перечень обстоятельств, относительно которых возможно введение в заблуждение, является открытым.

Распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

В соответствии со ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, не допускаются также иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.

ООО «ПФК «БК-Студия» намеренно внесло в форму сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров информацию, не соответствующую действительности, поскольку желало таким путем улучшить свою заявку и создать у Заказчика обманчивое впечатление надежного контрагента, надлежащим образом исполняющего обязательства. Указанные действия ООО «ПФК «БК-Студия» отвечают признакам акта недобросовестной конкуренции.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в п. 11 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018.

На основании подп. 1 п. 287 Положения о закупке Заказчиком в п. 3.6.6.1 Аукционной документации установлено положение о том, что участник не допускается к участию в Аукционе в случае непредставления определенных Аукционной документацией документов и/или предоставления информации об участнике Аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Следовательно, предоставление информации об участнике в полном объеме и её соответствие действительности является дополнительным критерием для допуска заявки участника к рассмотрению и оценке комиссией Заказчика, установленным в соответствии с условиями Положения о закупке.

Согласно пункту 3.6.7 Аукционной документации, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, Заказчик обязан отстранить такого участника Аукциона на любом этапе проведения Аукциона.

Таким образом, учитывая недостоверность представленных ООО «ПКФ «БК-Студия» сведений, Заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе данному участнику в допуске к участию в Аукционе.

Правомерность отказа в допуске участнику закупки по указанному основанию подтверждается практикой антимонопольного органа (решение ФАС России от 08.08.2019 по делу №223ФЗ-820/19), а также выводами судебной практики (например, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по делу №А40-70549/2019, от 10.10.2019 по делу №А40-70568/2019).

Ссылки ООО «ПФК «БК-Студия» на акты приемки исполненных обязательств по договорам, указанным в заявке ООО «ПФК «БК-Студия», нельзя признать обоснованным, поскольку факт подписания актов приемки исполненных обязательств не свидетельствует о том, что отсутствовали какие-либо нарушения в процессе исполнения договора. По рассматриваемым договорам обязательства по поставке товара действительно были исполнены ООО «ПФК «БК-Студия», однако допущено существенное нарушение сроков поставки (до 58 дней просрочки), что является ненадлежащим исполнением обязательств.

Таким образом, наличие фактов ненадлежащего исполнения ООО «ПФК «БК-Студия» обязательств по договорам нашло свое подтверждение и правомерно послужило основанием для отклонения заявки данного участника.

Следовательно, довод ФАС России о неправомерном отклонении заявки ООО «ПКФ «БК -студия» является необоснованным.

Кроме того, суд соглашается с доводом заявителя, что жалоба ООО «ПФК «БК-Студия» в части обжалования положений Аукционной документации подлежала оставлению без рассмотрения в связи с подачей ее после установленного Аукционной документацией срока окончания подачи заявок на участие в закупке.

Согласно Письму ФАС России от 25.06.2019 №МЕ/53183/19 «О принятии антимонопольным органом в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» жалобы к рассмотрению, поданной лицом, не являющимся участником закупки» жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

По смыслу части 11 статьи 3 Закона о закупках, законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации. Участники и лица, не подававшие заявок, должны находиться в равном положении и пользоваться равными права (в оспаривании положений документации). 

Следовательно, участники закупки вправе оспорить положения документации только до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ). 

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, а также после отклонения заявок свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ). 

Исходя из этого, применение со стороны антимонопольного органа мер публичноправового принуждения на основании жалобы лица, не своевременно оспорившего положения закупочной документации, недопустимо.

Согласно Аукционной документации, сроком окончания подачи заявок является 22.06.2020 10:00, при этом жалоба подана ООО «ПФК «Бк-Студия» 09.07.2020, то есть после окончания срока подачи заявок.

Действия ООО «ПФК «БК-Студия», не посчитавшего необходимым своевременно оспорить положения Аукционной документации, являются неправомерными.

Кроме того, подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Как было указано ранее, антимонопольный орган не вправе рассматривать законность положений документации по жалобе, поданной после окончания срока на подачу заявок.

Таким образом, жалоба ООО «ПФК «БК-Студия», поданная после окончания срока подачи заявок, подлежала оставлению без рассмотрения в части обжалования положений Аукционной документации, а ФАС России была не вправе выдавать Предписание по результатам её рассмотрения.

Следовательно, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на неполном исследовании представленных документов, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России закону.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 14.07.2020 №223ФЗ-528/20.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин