ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-17984/2020

город Ростов-на-Дону

23 июня 2021 года

15АП-9164/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2021 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: конкурсный управляющий ФИО2, паспорт;

от ответчика: представитель ФИО3, доверенность от 04.03.2021, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.04.2021 по делу № А53-17984/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью компания «Юг-Нефть»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой»

о взыскании задолженности, неустойки,

                                УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью компания «Юг-Нефть» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вымпелсетьстрой» (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 37 032 153 руб. 04 коп. и неустойки в размере 31 032 944 руб. 25 коп. за период с 28.02.2018 по 14.06.2020 по договору подряда N 49-08/2017/ВСС на выполнение работ от 01.08.2017.

Ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «Союз Профессиональных строителей» отклонено судом первой инстанции, так как с учетом представленной при проведении судебной экспертизы исполнительной документации в отношении спорных работ, обстоятельства, установленные в рамках настоящего дела, не повлекут нарушение прав или обязанностей общества с ограниченной ответственностью «Союз Профессиональных строителей» и его привлечение к участию в данном деле третьим лицом не повлияет на результаты рассмотрения дела.

Судом отказано истцу в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля ФИО4, так как данное лицо являлось руководителем предприятия истца и является заинтересованной стороной в исходе дела.

В судебном заседании суда первой инстанции опрошен эксперт ФИО5, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подтвердил выводы экспертного заключения.

Эксперт пояснил, что после завершения спорных работ отсутствует акт возврата строительной площадки и нет акта выполненных работ по форме КС-2.

Эксперт указал, что в ходе судебной экспертизы исследовались акты скрытых работ, подписанные обеими сторонами, а также лицами, осуществляющими строительный контроль и авторский надзор, таким образом, стороны подтвердили объем, качество, а также место выполнения работ.

Эксперт на основании анализа исполнительной документации установил факт выполнения истцом объемов работ по устройству железобетонных конструкций.

Эксперт пояснил, что работы носят скрытый характер, поэтому визуальным осмотром объем не определить.

Экспертом на странице 60 экспертного заключения указано, что установленные им по исполнительной документации объемы выполненных работ по спорному договору соответствуют проекту, исполнительным схемам и исполнительной документации, при этом возможно было выполнение работ и в большем объеме, но без оформления соответствующей документации.

Согласно данным пояснениям, эксперт считает, что договорной объем работ по устройству железобетонных конструкций выполнен истцом полностью, договорная стоимость работ освоена истцом, что соответствует строке 1 сводной ведомости работ, согласованной сторонами дополнительным соглашение N 1 от 26.09.2017 к спорному договору.

На вопрос ответчика о наличии актов на скрытые работы от ООО «Союз профессиональных строителей» эксперт пояснил, что данные акты аналогичны актам истца, а также отсутствуют документы, подтверждающие качество и приобретение материалов ООО «Союз профессиональных строителей».

Кроме того, отсутствуют и иная исполнительная документация позволяющая утверждать факт выполнения спорных работ ООО «Союз профессиональных строителей». В противном случае было бы за двоение договоров и объемов выполненных работ.

Решением от 14.04.2021 (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.04.2021) с ответчика в пользу истца взыскано 65 372 993,65 руб., из них 35 541 354 руб. задолженность, 29 783 654,65 руб. пени за период с 28.02.2018 по 14.06.2020,  47 985 руб. судебные расходы по оплате судебной экспертизы. В остальной части иска отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит  отменить решение от 14.04.2021, принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым требования истца удовлетворить частично: взыскать с ответчика 11 329 072,82 руб., из которых 8 519 201 руб. задолженность, 2 761 886,82 руб. неустойка, 47 985 руб. судебные расходы по оплате судебной экспертизы, а также 191 940 руб. госпошлины, в удовлетворении остальной части требований отказать. В обоснование жалобы заявитель указывает, что, работы выполнены лишь на сумму 8 519 201 руб. Неправильное определением судом объема и стоимости выполненных работ влечет неверный расчет  неустойки.  Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство об уменьшении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Тем не менее, судом был сделан необоснованный вывод об отсутствии оснований для снижения размера взыскиваемой с ответчика неустойки. 

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной  жалобы поддержал, представил дополнения к апелляционной жалобе, из которых следует, что ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений по выводам судебной экспертизы. При даче пояснений экспертом было неоднократно сказано о том, что о фактически выполненных объемах он точно указать не может. Ответчик неоднократно ссылался на факт выполнения указанных работ иным подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью «Союз Профессиональных строителей» (далее - ООО «СПС»), также было заявлено соответствующее ходатайство о привлечении его к участию в процессе.  При изложенных обстоятельствах ООО «СПС» подлежит привлечению к участию в деле, а сам спор подлежит рассмотрению по правилам первой инстанции. Судом первой инстанции было указано на непредставление ответчиком платежных поручений, подтверждающих перечисление денежных средств в пользу ООО «СПС». Указанные действия не были совершены в результате злоупотреблений представителя ответчика. В настоящее время готовится рецензия на результаты строительно-технической экспертизы по настоящему делу, в связи с чем рассмотрение дела необходимо перенести.

Представитель ответчика также заявил ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица, без самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «СПС», ходатайство о приобщении дополнительных доказательств (фотографии объекта, штатное расписание, договор от 10.06.2021, платежные поручения, заявление в УВД по ЮАО г. Москвы относительно проверки и возбуждения уголовного дела в отношении ФИО6).

Представитель истца в судебном заседании отклонил доводы жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, возражал против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств.

Ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, без самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «СПС», отклоняется апелляционным судом в силу следующего.

Как видно из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции было заявлено данное ходатайство, которое отклонено судом первой инстанции, так как с учетом представленной при проведении судебной экспертизы исполнительной документации в отношении спорных работ, обстоятельства, установленные в рамках настоящего дела, не повлекут нарушение прав или обязанностей общества с ограниченной ответственностью «Союз Профессиональных строителей» и его привлечение к участию в данном деле третьим лицом не повлияет на результаты рассмотрения дела.  

В такой ситуации оснований для привлечения к участию в деле указанного апеллянтом лица суд не усматривает.

Ответчиком было также заявлено ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Исключением является переход суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, безусловных оснований для отмены решения суда не установлено. Решение не содержит выводов о правах и обязанностях, не привлеченных к участию в деле лиц, в связи с чем повода к отмене решения по безусловному процессуальному основанию и переходу к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции не имеется.

Ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств апелляционным судом рассмотрено и отклоняется, поскольку доказательств объективной невозможности представления данных документов суду первой инстанции не представлено, штатная неорганизованность работников не является уважительной причиной для представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции.

Указанные документы судом апелляционной инстанции приняты быть не могут в соответствии со статьей 268 АПК РФ. В силу положений действующего арбитражного процессуального законодательства исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку суд учел пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела.

Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.08.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 49-08/2017/ВСС на выполнение работ на объекте «Создание сухогрузного района морского порта Тамань. Железнодорожные пути, развитие существующей железнодорожной инфраструктуры общего пользования в направлении сухогрузного района морского порта Тамань. Строительство ПС 220кВ «Порт», согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по заданию генподрядчика выполнить строительно-монтажные работы (п. 1.1 договора подряда), а генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 1.1 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 26.09.2017) подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по следующим разделам проектной документации:

Конструктивные решения здания ПС ниже отм.0,00 (без раздела 1 Земляные работы);

Архитектурно-конструктивные решения здания ПС выше отм.0,00 (без п. 1 - 9 раздела 1;

Металлический каркас здания;

Архитектурные решения здания подстанции;

Внутреннее и наружное освещение;

Заземление и молниезащита;

Водоотведение здания ПС;

Отопление, вентиляция, и кондиционирование воздуха;

Автоматика вентиляционной системы;

Автоматическое пожаротушение;

Водоснабжение здания ПС;

Конструктивные решения здания КПП;

Архитектурные решения здания КПП;

Кабельное хозяйство;

Водоотведение поста охраны КПП;

Аварийные маслопроводы;

Водоснабжение поста охраны;

Сети связи;

Охранная сигнализация;

Пожарная сигнализация. Система оповещения при пожаре;

Система видеонаблюдения;

Наружный водопровод;

Наружная канализация;

Насосная станция пожаротушения;

Маслосборник У= 130 куб. м (2 шт.);

Резервуар пожаротушения У = 400 куб. м (4 шт.);

Накопительная емкость бытовых стоков У= 15 куб. м;

Благоустройство;

Вертикальная планировка;

Водоотводные лотки и водопропускная труба;

Озеленение;

Конструктивные решения Ограждение площадки ПС;

Технологические площадки.

Вид и стоимость работ согласованы сторонами, согласно сводной ведомости стоимости работ (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 26.09.2017) в размере 467 996 911,98 руб.

07.08.2017 генподрядчиком была передана подрядчику по акту приема-передачи строительная площадка для выполнения фронта работ по монолитным ж/б фундаментам под здание ПС 220Кв в осях 1-6 по осям А-И.

08.08.2017 получен акт приема-передачи на фронт работ по монолитным ж/б фундаментам под здание ПС 220Кв в осях 6-16 по осям А-И.

11.08.2017 подписан акт допуска для производства строительно-монтажных работ по строительству здания ПС 220 кВ, предоставлен котлован для выполнения работ по монолитным ж/б фундаментам.

Работы по устройству ж/б фундаментов (по разделу проекта «Конструктивные решения здания ПС ниже отм.0,00 (без раздела 1 Земляные работы)) выполнялись истцом в период с 11.08.2017 по 12.10.2017, что подтверждается, в том числе: протоколами испытания бетона, актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями всех участников строительства (заказчика, генерального подрядчика, подрядчика), а также представителем проектной организации.

Кроме того, имеется первичная документация о закупке истцом материалов для выполнения работ и их поставке на объект.

После завершения выполнения этапа работ по устройству ж/б фундаментов истцом были оформлены акты приема-передачи выполненных работ формы КС-2, справка формы КС-3, согласно которым стоимость выполненных работ составила 38 345 490,04 руб.

В счет оплаты по договору подряда ответчиком произведены платежи 19.10.2017 на общую сумму 1 313 337 руб. в пользу третьих лиц по соглашению с истцом (платежные поручения N 1883, N 1882, N 1880, N 1881, N 1879 от 19.10.2017).

Акт сдачи-приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3) направлены в адрес ответчика неоднократно посредством электронной почты и 26.01.2018 был направлен заказным письмом, которое получено ответчиком, согласно отметке на почтовом уведомлении 06.02.2018.

Пунктом 6.1.2 договора подряда предусмотрено, что генподрядчик не позднее 8 (восьми) рабочих дней с момента представления рассматривает акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, подписывает их, либо предоставляет мотивированный отказ от их подписания (замечания по выполненным работам).

Письмом N 02-ВСС-173/18 от 08.02.2018 ответчик отказал в приемке и согласовании документов без указания фактических причин отказа.

19.02.2020 истец в адрес ответчика заказным письмом направил претензию N 14, которая получена ответчиком согласно отметке на почтовом уведомлении 25.02.2020.

Письмом N 02-ВСС-290/20 от 04.03.2020 ответчик отказал в удовлетворении претензии и оплате стоимости фактически выполненных работ, долг не признал.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из   следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо N 51).

В ходе рассмотрения настоящего дела судом принято во внимание, что между сторонами заключен договор подряда от 01.08.2017 N 49-08/2017/ВСС, в рамках которого ответчик принял на себя обязательства принять и оплатить выполненные истцом работы.

В нарушении договорных норм, как утверждает истец, работы выполнены, но ответчиком в полном объеме не оплачены.

В свою очередь, ответчик заявил возражения, в которых указал, что в установленные договором сроки истцом работы ответчику не передавались, ежемесячные акты по форме КС-2 не направлялись.

Как указано ответчиком, единственный акт выполненных работ, который составлен истцом и направлен ответчику, затрагивает весь период действия договора с 01.08.2017 по 30.11.2017.

Данный акт ответчиком не признан, в адрес истца направлен мотивированный отказ от приемки работ.

Спорный договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке в декабре 2017 года.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема и стоимости выполненной работы должна быть назначена судебная экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса).

С учетом необходимости проверки доводов сторон об объемах и стоимости выполненных работ по спорным договорам, определением от 11.09.2020 по делу удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту Союза «Торгово-промышленная палата Ростовской области» ФИО5.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

1. Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью компании «Юг-Нефть» работ и примененных материалов по договору N 49-08/2017/ВСС от 01.08.2017?

18.01.2021 в Арбитражный суд Ростовской области поступило экспертное заключение N 0489900699 от 12.01.2021, из которого следует, что к исследуемым актам представлены документы, подтверждающие качество продукции, протоколы испытаний, исполнительные съемки, акты подписаны представителем застройщика ПАО «Кубаньэнерго», представителем лица, осуществляющего строительство ООО «Вымпелсетьстрой», представителем лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля ООО «Вымпелсетьстрой», представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации, ведущим инженером отдела АСО АО «СП «Энергосетьстрой» и представителем лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, производителем работ ООО Компания «Юг-Нефть».

На основании вышеуказанных фактов эксперт пришел к выводу о том,  что скрытые работы фактически выполнены ООО Компания «Юг-Нефть», качество работ соответствует требованиям нормативных документов и требованиям проектной документации.

В результате изучения представленных актов освидетельствования скрытых работ в качестве исполнителя, в которых указано ООО «Союз Профессиональных строителей», установлено, что исследуемые акты подписаны:

- представителем застройщика или технического заказчика по вопросам строительства - (представитель филиала ПАО «Кубаньэнерго» «Славянские электрические сети» ФИО7;

- представителем лица, осуществляющего строительство ООО «Вымпелсетьстрой», техническим директором ФИО8;

- представителем лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля, начальником Оренбургского подразделения ООО «Вымпелсетьстрой» ФИО9;

- представителем лица, выполнившего работы, подлежащими освидетельствованию, производителем работ ООО «Союз Профессиональных строителей», ФИО10;

- представитель лица, осуществляющего подготовку проектной документации, АСО АО «СП «Энергосетьстрой» не подписал исследуемые акты.

Данный факт подтверждает, что работы не были освидетельствованы авторами проектной документации, при данных обстоятельствах невозможно утверждать, что имеет место фактическое выполнение спорных работ иным лицом.

Представленные акты не содержат исполнительной документации, которая указана в данных актах (исполнительные схемы, документы о качестве материалов, протоколы испытаний).

Также установлено, что исполнительная документация, указанная в исследуемых актах освидетельствования скрытых работ, полностью аналогична документации, указанной в актах освидетельствования скрытых работ ООО Компания «Юг-Нефть».

При изучении исполнительной документации, на которую сослалось ООО «Союз Профессиональных строителей», установлено, что нумерация документов соответствует исполнительной документации ООО Компания «Юг-Нефть».

В данной исполнительной документации указано, что:

- исполнительные схемы подготовлены ООО Компания «Юг-Нефть»;

- в документах о качестве указан потребитель ООО Компания «Юг-Нефть»;

- протоколы испытаний указан заказчик испытаний ООО Компания «Юг-Нефть».

Данные факты подтверждают, что подрядчик ООО «Союз Профессиональных строителей» не имеет прямого отношения к фактически выполненным работам и исполнительной документации.

Также в распоряжение эксперта не предоставлены договор подряда между ООО «Вымпелсетьстрой» и ООО «Союз Профессиональных строителей», платежные документы и другая исполнительная документация, подтверждающая, что работы выполнены ООО «Союз Профессиональных строителей».

По результатам проведенных исследований установлено, что представленные в распоряжение эксперта на флэш-накопителе акты освидетельствования скрытых работ не подтверждают фактическое выполнение работ ООО «Союз Профессиональных строителей».

Указанная информация в актах освидетельствования скрытых работ (на флэш-накопителе), что работы выполнены ООО «Союз Профессиональных строителей», недостоверна.

Следовательно, суд первой инстанции верно исчислил сумму фактически выполненных ответчиком работ, исходя из результатов судебной экспертизы.

Ввиду того, что по результатам визуального осмотра (скрытые работы) затруднительно определить объем работ, которые были выполнены на отметке ниже 0,000 Компаний «Юг-Нефть» на объекте «Создание сухогрузного района морского порта Тамань. Железнодорожные пути, развитие существующей железнодорожной инфраструктуры общего пользования в направлении сухогрузного района морского порта Тамань. Строительство ПС 220 кВ «Порт», экспертом определены наименования работ и объем фактически выполненных работ ООО Компания «Юг-Нефть» в соответствии с первичными актами освидетельствования скрытых работ.

Экспертом выполнено сопоставление информации, указанной в исполнительных схемах, с проектом, который был предоставлен в распоряжение эксперта.

Также выполнено сопоставление исполнительной документации, предоставленной в распоряжение эксперта, с актами освидетельствования скрытых работ.

По результатам проведенных исследований определен объем работ, который соответствует проекту, исполнительным схемам и исполнительной документации.

Ввиду отсутствия возможности определить фактически объем работ, который был выполнен ООО Компанией «Юг-Нефть» на спорном объекте в рамках договора подряда N 49-08/2017/ВСС на выполнение работ от 01.09.2017 и дополнительного соглашения N 1 к договору подряда N 49-08/2017/ВСС на выполнение работ от 01.09.2017, а также объемы спорных работ, превышающие проектные значения экспертом не дан ответ на поставленный судом вопрос.

При этом экспертом установлено наименования работ и объем качественно выполненных истцом работ и примененных материалов по договору N 49-08/2017/ВСС от 01.08.2017, выполненных в соответствии с актами освидетельствованию скрытых работ:

- Бетонная подготовка: 138,6951811 м3;

- Устройство армокаркасов: 56510,36 кг;

- Блоков фундаментных болтов: 6559,06 кг;

- Устройство закладных: 2089,92 кг;

- Устройство монолитных фундаментов: 1033,28 м3.

Суд исходил из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 N ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение и дополнение к экспертному судебному заключению, суд находит его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения.

Экспертное заключение Союза «Торгово-Промышленной палаты Ростовской области» суд счел мотивированным, выводы эксперта являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных им обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключение судебного эксперта как надлежащее доказательство по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, а также учитывая результаты судебной экспертизы и пояснения эксперта в судебном заседании, суд сделал следующий вывод.

Материалами дела подтверждается, что согласно заключенному между сторонами договору подряда от 01.08.2017 N 49-08/2017/ВСС и приложению N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 26.09.2017, стоимость спорных работ по устройству железобетонных конструкций определена сторонами в строке 1 «Конструктивные решения здания подстанции ниже отметки 0.000» согласованной сторонами сводной ведомости работ в размере 36 854 731 руб.

Экспертом подтверждены в экспертном заключении наименование и виды фактически выполненных истцом работ по данной строке сметного расчета. 

В судебном заседании эксперт подтвердил, что работы по строке 1 сводной ведомости работ «Конструктивные решения здания подстанции ниже отметки 0.000» выполнены истцом в полном объеме.

В соответствии с пунктом 3.5. договора, текущие платежи выплачиваются генподрядчиком в размере 95% от стоимости работ в течение 7 банковских дней с даты подписания генподрядчиком соответствующих актов сдачи-приемки выполненных работ и получения счетов фактур.

Платежи в размере оставшихся 5% стоимости выплачиваются по окончанию работ в течение 30 банковских дней со дня подписания конечным заказчиком ПАО «Кубаньэнерго» акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Материалами дела подтверждается, что объект, в рамках которого выполнялись спорные работы, на момент рассмотрения настоящего иска уже введен в эксплуатацию.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.09.2017 сторонами согласовано уменьшение цены договора, а также согласована сводная ведомость стоимости работ с разбивкой по видам работ, согласно которой, строкой 1 стороны согласовали стоимость спорных работ «Конструктивное решение здания ПС ниже отм 0.000 (без раздела 1 Земляные работы) в размере 36 854 731 руб.

Судом принято во внимание, что факт выполнения истцом спорных работ в объеме, предусмотренных проектом, подтвержден в ходе проведения судебной экспертизы, а также подтвержден экспертом в судебном заседании.

Материалами дела также подтверждается, что истец в адрес ответчика письмом N 6 от 24.01.2018 направил акты выполненных работ по форме КС-2, а ответчик, в свою очередь, письмом от 08.02.2018 уклонился от принятия выполненных работ и подписания актов выполненных работ.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 указано, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, законодательство защищает интересы стороны договора в случае уклонения другой стороны от участия в приемке результата работ, возлагая на уклонившуюся от приемки работ сторону обязанность доказать наличие обоснованных мотивов отказа от приемки результата работ. При этом в силу прямого указания второго абзаца пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестная сторона вправе ссылаться на односторонний акт.

Обязанность оплатить фактически оказанные услуги возникает у заказчика не в связи с подписанием акта сдачи-приемки, а в связи с фактом их оказания.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, суд пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтвержден факт выполнения истцом работ, указанных в акте выполненных работ по форме КС-2 от 22.01.2018 в сумме 36 854 731 руб.

При этом судом учтено, что ответчик произвел частичную оплату выполненных работ в сумме 1 313 337 руб. в пользу третьих лиц по соглашению с истцом, что подтверждают платежные поручения N 1883, N 1882, N 1880, N 1881, N 1879 от 19.10.2017.

При указанных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма задолженности за выполненные работы в сумме 35 541 354 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы при заявлении ходатайства о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Союз Профессиональных строителей» о том, что эксперт, рассчитывая объем работ не учел, что спорные работы производились иным подрядчиком (ООО «СПС») не могут быть приняты апелляционным судом в силу следующего.

Из материалов дела следует, что ответчик уведомил подрядчика об отказе от договора в декабре 2017 года.

 При этом, сторонами не оспаривается, что подрядчик был удален заказчиком со строительной площадки без составления двустороннего акта об объеме выполненных работ настоящим подрядчиком до удаления с площадки.

Не имеется и доказательств извещения заказчиком подрядчика о необходимости прибыть для составления такого акта, чтобы отделить работы настоящего истца от работ, которые выполнялись иными подрядчиками.

Суд апелляционной инстанции считает, что, удаляя подрядчика со стройплощадки без актирования и отграничения его работ от работ иных подрядчиков, заказчик лишается возможности ссылаться на то, что работы выполнены иными подрядчиками и в этом случае рецензия по судебной строительно-технической экспертизе не может опровергнуть указанный факт, который является правовым, а не техническим.

Следовательно, заказчик (ответчик) в настоящем деле не может ссылаться на то, что эксперт неверно определил объем работ и стоимость работ при проведении экспертизы и работы отнесены к работам истца по результатам исследования исполнительной технической документации.

По мнению апелляционной инстанции, признавая в апелляционной жалобе факт выполнения работ лишь на сумму  8 519 201 руб., ответчик не учитывает, что  работы на указанную сумму действительно выполнены по промежуточному акту                    № 1 от 18.09.2017 за период с 01.09.2017 по 18.09.2017, в то время как остальные работы по разделу работ «Конструктивное решение здания ПС ниже отм 0.000 (без раздела 1 Земляные работы), не вошедшие в указанный акт № 1, производились истцом еще в период вплоть до 12.10.2017. 

Оценивая требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в рамках рассматриваемого договора за период с 28.02.2018 по 14.06.2020 (838 дней), суд установил следующее.

Согласно пункту 8.1 договора, генподрядчик за нарушение договорных обязательств по оплате за выполненные и принятые работы уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от просроченной стоимости работ за каждый день просрочки, начиная со дня после подписания актов сдачи-приемки работ.

Согласно пункту 6.1.2. договора, генподрядчик не позднее 8 рабочих дней с момента предоставления рассматривает акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписывает их, либо предоставляет мотивированный отказ от их подписания.

Проверив расчет неустойки, произведенной истцом, суд признал его неверным.

Материалами дела подтверждается наличие задолженности за выполненные работы в сумме 35 541 354 руб.

Исходя из установленного объема выполненных работ, судом самостоятельно произведен расчет неустойки за период с 28.02.2018 по 14.06.2020, исходя из договорного процента неустойки в сумме 0,1% в день, что составляет  29 783 654,65 руб.

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство об уменьшении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Соразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) основаниями для уменьшения неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации быть не могут (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11680/10 от 13.01.2011).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Степень несоразмерности, заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Суд счел размер неустойки 0,1% объективным, поскольку он не превышает сложившиеся в деловом обороте хозяйствующих субъектов ставки пени.

Размер неустойки в 0,1% за каждый день просрочки платежа является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Между тем, доказательств явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательств, не представлено.

Судом принят во внимание длительный период просрочки исполнения обязательств по оплате выполненных работ, а также учтено, что неисполнение обязательств ответчиком в значительном объеме повлекли негативные последствия для истца, выраженные в признание истца несостоятельным (банкротом) и открытия в отношении истца конкурсного производства на основании решения Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2019 по делу N А53-4433/2019.

При таких обстоятельствах оснований для применения норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено.

С ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 29 783 654,65 руб.

В остальной части иска судом отказано.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.04.2021 (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.04.2021) по делу № А53-17984/2020 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

О.А. Еремина