АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-33010/23

08 мая 2024 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   24 апреля 2024 г.

Полный текст решения изготовлен            08 мая 2024 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кудрявцевой И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Ростовской таможни (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЭНКИ», общество с ограниченной ответственностью «Юг-Стройторгмонтаж» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения, предписания

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 22.01.2024 ФИО1; представитель по доверенности от 09.01.2024 ФИО2;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 09.01.2024 ФИО3;

от третьих лиц: представители не явились. 

 

установил:

Ростовская таможня (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Ростовское УФАС России, УФАС по РО) с заявлением о признании незаконным решения по результатам рассмотрения дела №061/06/52-2696/2023 от 25.07.2023, предписания от 27.07.2023 №        МБ/12258/23.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЭНКИ», общество с ограниченной ответственностью «Юг-Стройторгмонтаж» (ИНН 

<

***>).

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил свою позицию, настаивал на удовлетворении требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по мотивам, изложенным в отзыве на заявление, приобщил письменные доказательства в материалы дела.

Третьи лица явки представителя в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, при наличии доказательств их надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

Ростовской таможней 30.06.2023 на сайте электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк - АСТ» размещена аукционная документация, ИКЗ № 0358100035623000083 наименование закупки «Капитальный ремонт регионального склада (Литер Л) Комплекса Ростовской таможни» с приложением сводного сметного расчета, объектного сметного расчета и локальными сметными расчетами, в соответствии с проектно-сметной документацией ООО «ГЛАВСТАНДАРТПРОЕКТ». Место расположения регионального склада (Литер Л) Комплекса Ростовской таможни: 

<

...>

Не согласившись с положениями аукционной документации, ООО «Строительная компания «ЭНКИ» подала в Ростовское УФАС России жалобу на действия таможни при разработке извещения о проведении электронного аукциона.

Согласно доводам жалобы размещенная в составе извещения проектная документация на осуществление работ имеет в своем составе множество противоречий, что не позволяв потенциальному участнику закупки составить ценовое предложение; заказчиком не соблюдены требования ст. 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) при формировании описания объекта закупки, а именно - указание на товарный знак в проектной документации не сопровождается словами «или эквивалент»; заказчиком  неправомерно осуществлено определение начальной (максимальной) иены контракта

По результатам рассмотрения жалобы по делу № 061/06/42-2696/2023 УФАС по РО принято решение от 25.07.2023, которым жалоба признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим ч.ч. 1,2 ст. 42 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ, и вынесено предписание от 27.07.2023 № МБ/12258/23.

Так управлением установлено, что заказчик не указал в аукционной документации возможности поставки эквивалентных товаров в отношении утеплителя из каменной базальтовой ваты ТЕХНОРУФ 45 ?=100 мм, ?=0,041 Вт/м°С товарного знака «ТЕХНОРУФ», что является, по мнению УФАС по РО, не соблюдением требований ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Также в рамках проведения в соответствии с ч. 15 ст. 99 Закона внеплановой проверки Комиссией Ростовского УФАС России выявлено нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок, выразившееся в установлении ненадлежащего порядка предоставления обеспечения исполнения контракта.

Во исполнение решения от 25.07.2023 по делу № 061/06/42-2696/2023 управлением вынесено предписание, которым на заказчика возложена обязанность привести проект контракта в соответствии с требованиями Закона №44-ФЗ и с учетом решения от 25.07.2023 по делу № 061/06/42-2696/2023.

Не согласившись с решением и предписанием от 25.07.2023 по делу № 061/06/42-2696/2023, Ростовская таможня обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон о закупках) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 1 статьи 105 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами "или эквивалент":

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебною питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, по общему правилу документация о закупке должна содержать описание выполняемых работ, требования к качеству и объему выполняемых работ. В описании объекта закупки допускается указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент», а также с определением характеристик товаров, позволяющих предложить эквивалентный товар, в том числе при выполнении работ.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 33 Закона определено, что заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о фадостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Следовательно, вышеуказанным пунктом законодатель установил безусловную обязанность Заказчика включать в документацию о закупке проектную документацию, если производится закупка работ по строительству, капитальному ремонту, реконструкции.

Согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Состав проектно-сметной документации определяется Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» (далее - Положение).

В пункте 3 Положения указано, что проектная документация состоит из текстовой части, которая содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения; из графической части, которая отражает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, иными словами, содержит требования к результату выполняемых работ.

При этом установленные ГрК РФ и Положением требования к составу и содержанию   проектной   документации   не   имеют   положений,   требующих сопровождения указания на товарный знак словами «или эквивалент».

Учитывая норму пункта 8 части 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой включение проектной документации само по себе уже является надлежащим исполнением описания объекта закупки (выполнением требований 1-3 части 33 Закона № 44-ФЗ), а также отсутствие в ГрК РФ и подзаконных актах обязанности сопровождать товарные знаки словами «или эквивалент», указание товарного знака «ТЕХНОРУФ» в отношении утеплителя из каменной базальтовой ваты является законным и обоснованным.

Аналогичный правовой подход изложен в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2021 по делу N А53-16284/2020.

Вышеуказанная позиция подтверждается позицией Верховного суда Российской Федерации, которая нашла отражение в Определении Верховного Суда РФ от 08.06.2021 № 308-ЭС21-7447, согласно которой в закупке с проектной документацией можно не указывать эквивалент, поскольку проект получил положительное заключение государственной экспертизы (заключение №61-1-1-2-032687-2022 от 25.05.2022).

Аукционная документация не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в открытом электронном аукционе, а также излишних требований, не предусмотренных Закона № 44-ФЗ, к участникам данной закупки.

 

Суд приходит к выводу, что конкурсная документация не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в открытом электронном конкурсе, а также излишних требований, не предусмотренных ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", к участникам данной закупки. При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что доводы антимонопольного органа о необходимости указания в аукционной документации возможности поставки эквивалентных товаров в отношении каменной базальтовой ваты ТЕХНОРУФ товарного знака «ТЕХНОРУФ», являются несостоятельными.

В соответствии с предписанием УФАС по РО, Заказчику необходимо внести изменение в аукционную документацию, а именно, Заказчику надлежит в какой-либо части аукционной документации предусмотреть указание на возможность использования эквивалентных товаров при выполнении работ.

Суд приходит к выводу, что такое внесение изменение противоречит нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, и является невыполнимым ввиду виду следующего.

Исходя из буквального толкования пунктов 1 части 1 и части 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае закупки товаров (работ, услуг) с указанием товарных знаков, в документации о закупке не достаточно предусмотреть лишь только возможность использования эквивалентных товаров. Необходимо определить и описать их конкретные показатели и характеристики, позволяющие прийти к выводу об эквивалентности товаров.

Часть 6 статьи 52 ГрК РФ обязывает осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Пунктом 7 статьи 52 ГрК РФ установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с ГрК РФ.

В постановлении от 11.11.2015 N 301-ПЭК по делу N А65-4542/2014 Президиум Верховного Суда РФ отметил, что в силу части 7 статьи 52 ГрК РФ причины, повлекшие необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации должны быть объективными, не зависящими от воли застройщика. Должны быть доказательства того, что в процессе строительства выявлена объективная необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации.

Таким образом, ГрК РФ строго регламентирует не только обстоятельство, что изменения в проектную документацию возможны на стадии строительства, но и ограничивает случаи, когда такие изменения возможны, а также определяет порядок внесения изменений в проектную документацию, в том числе, необходимость прохождения экспертизы таких изменений.

Таким образом, учитывая прохождение проектом государственной экспертизы, наличие положительного заключения на нее, указание в отношении каменной базальтовой ваты ТЕХНОРУФ товарного знака «ТЕХНОРУФ» на товарный знак обусловлен необходимостью описания конкретных проектных решений необходимых для данного вида работ.

Суд считает, что указание Заказчиком определенных требований к товару обусловлено потребностями Заказчика и не свидетельствует о том, что включение рассматриваемых требований в аукционную документацию влечет ограничение количества участников закупки, так как товар соответствующего качества и свойств может быть предложен несколькими поставщиками.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что оспариваемые решение от 25.07.2023 №061/06/52-2696/2023 и предписание от 27.07.2023 №МБ/12258/23 Ростовского УФАС России не соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ и при их вынесении нарушены права и законные интересы заявителя.

В резолютивной части решения о признании незаконным решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд указывает на обязанность соответствующих органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок (пункт 3 части 5 статьи 201 Кодекса).

Согласно п. 33 Обзора судебной практике Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020 механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный гл. 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Из материалов дела следует, что ООО «Строительная компания «ЭНКИ» направило в антимонопольный орган жалобу на содержание аукционной документации. В данной жалобе общество не указывало на то, что оно намеривалось участвовать в электронном аукционе, предпринимало определенные действия, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом аукциона.

            Поскольку судом установлено, что заказчиком определен победитель закупки - общество с ограниченной ответственностью «Юг-Стройторгмонтаж», и определение победителя закупки без учета оспариваемых решения и предписания не нарушило права и законные интересы заявителя жалобы в антимонопольный орган, суд полагает, что применение правовосстановительной меры в виде возложения на управление обязанности устранить нарушения прав Ростовской таможни путем совершения всех необходимых действий, направленных на обеспечение возобновления процедуры закупки, является неактуальным.

Поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина им при подаче заявления не уплачивалась, вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.07.2023 №061/06/52-2696/2023 и предписание от 27.07.2023 №МБ/12258/23 недействительными.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова