Именем Российской Федерации

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041, Россия, 

<

...>

тел./факс 

<

***>; 

 e-mail: a68.info@arbitr.ru;

http://www.tula.arbitr.ru 

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Тула                                                                                                   Дело № А68-15019/2018

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 мая 2019 г.                                                                             

Решение в полном объеме изготовлено   29 мая 2019 г. 

 

Арбитражный суд в составе судьи Андреевой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304711634400260)к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения, оформленного определением от 11.07.2018г. о возбуждении дела №02-03/58-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе; о признании незаконными действий по возложению на заявителя определением от 11.07.2018г. обязанности по представлению документов, на основании которых заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в фактическом проведении в отношении заявителя внеплановой документарной проверки с грубыми нарушениями порядка назначения и проведения проверки; о признании недействительным решения Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г. в отношении заявителя по делу №02-03/58-2018; о признании недействительным предписания Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г., выданное заявителю по результатам рассмотрения дела №02-03/58-2018; 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО3 – представитель по доверенности от 06.10.2018

от ответчика: ФИО4, ФИО5 – представители по доверенности от12.02.2019 № 15

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель0  обратился в арбитражный суд с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - ответчик, УФАС по ТО) о признании незаконным решения, оформленного определением от 11.07.2018г. о возбуждении дела №02-03/58-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе; о признании незаконными действий по возложению на заявителя определением от 11.07.2018г. обязанности по представлению документов, на основании которых заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в фактическом проведении в отношении заявителя внеплановой документарной проверки с грубыми нарушениями порядка назначения и проведения проверки; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении заявителю возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: 

<

...>, оформленного актом от 04.07.2018г.; о признании недействительным решения Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г. в отношении заявителя по делу №02-03/58-2018; о признании недействительным предписания Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г., выданное заявителю по результатам рассмотрения дела №02-03/58-2018. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования. От требования о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении заявителю возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: 

<

...>, оформленным актом от 04.07.2018г. заявитель отказался, в связи с чем в данной части суд прекращает производство по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Из материалов дела суд установил: 

Индивидуальный предприниматель ФИО2 осуществляет деятельность  по адресу: 

<

...> на основании договора аренды недвижимого имущества № 9 от 04.01.2018г., заключенного с ИП ФИО6, сроком действия на 1 год.

04.07.2018г.  УФАС по Тульской области провел  контрольное мероприятие по соблюдению индивидуальным предпринимателем ФИО2, осуществляющим деятельность в магазине по адресу: Тульская область., 

<

...>  требований Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе), по результатам которого составило акт от 04.07.2018 года.

Согласно акту УФАС по Тульской области в действиях заявителя усмотрены признаки нарушения требований п.1 ч.3 ст.5 Закона 38-ФЗ, выразившиеся в том, что при оформлении рекламы магазина стальных дверей марки «Torex» ФИО2 использован световой короб круглой формы, содержащий официальное изображение народной премии доверия потребителей «Марка №1 в России». При этом, данная рекламная конструкция не сопровождалась ссылкой на конкретные критерии, по которым осуществлялось сравнение и подтверждение, что «Torex» - марка №1 в России.

Определением от 11.07.2018г. за № 02-03/58-2018 УФАС по Тульской области возбудило производство по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении заявителя, обязав его предоставить истребованные документы.

 О возбуждении в отношении заявителя ответчиком производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе заявителю стало известно после получения им определения Комиссии Тульского УФАС России от 08.08.2018 г., согласно которого рассмотрение дела было отложено на 06.09.2018 г., срок рассмотрения дела продлен до 11.09.2018 г. По ходатайству заявителя рассмотрение дела было отложено на 08.10.2018 г.

08.10.2018г. Комиссия УФАС по Тульской области рассмотрело дело о нарушении ФИО2  законодательства Российской Федерации о рекламе в присутствии заявителя и вынесено решение  о признании ненадлежащей рекламы, размещенной ИП ФИО2 в 

<

...>, на углу здания, в котором располагается магазин стальных дверей «Torex», т.е. размещенной с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».  ИП ФИО2 признан  нарушившим пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». ИП ФИО2 выдано предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». Решение в полном объеме изготовлено 22.10.2018 г. и вручено представителю заявителя 01.11.2018 г. вместе с предписанием №2/6062 о  прекращении размещения спорной рекламы в десятидневный срок со дня получения предписания.

Требование предписания заявителем выполнено, демонтирован световой короб с входных групп всех принадлежащих заявителю магазинов. 

Полагая, что действия и решения УФАС по Тульской области в отношении заявителя являются незаконными и необоснованными, нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности ФИО2 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявленные требования обосновал следующим.

Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее Закон 294-ФЗ) урегулированы отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля (ч.1 ст.1).

Положения вышеуказанного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона до 1 августа 2011 года (ч.5 ст.27).

Исходя из вышеизложенного, на мероприятия государственного надзора в сфере рекламы, проведение которых начато после 01.08.2011 года, распространяются общие положения Закона 294-ФЗ.     

Пункт 1 той же статьи Закона 38-ФЗ устанавливает, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 № 1346 утверждено Положение о государственном надзоре в области рекламы (далее – Положение).

Пунктом 7 Положения установлено, что к отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора, организацией и проведением проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных статьей 35.1 Федерального закона «О рекламе».

 Пунктом 8 Положения предусмотрено, что в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей проводятся плановые и внеплановые документарные и выездные проверки в соответствии со статьями 9 - 13 и 14 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также мероприятия по контролю, при проведении которых взаимодействие антимонопольных органов с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями не требуется и обязанности по предоставлению информации и исполнению требований антимонопольных органов на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не возлагаются.

Следовательно, в отношении индивидуального предпринимателя со стороны Управления фактически имели место мероприятия по государственному контролю в форме внеплановой документарной проверки (пункты 1, 5, 6 статьи 2, статья 11 Закона 294-ФЗ) без должного соблюдения процедуры организации и проведения такой проверки в соответствии с требованиями Закона 294-ФЗ.

Приказ или распоряжение уполномоченным лицом административного органа по типовой форме не издавались, должностные лица, уполномоченные проводить проверку, не определялись, срок проверки не устанавливался, заявителю под роспись приказ или распоряжение не вручались, акт по ее итогам не составлялся и предпринимателю не вручался. Указанные нарушения в силу положений ч.2 ст.20 Закона 294-ФЗ являются грубыми и влекут недействительность результатов проведенной проверки.

Рекламная    конструкция    изготовлена  ООО    «Лайм»    для индивидуального предпринимателя ФИО2 на основании договора оказания услуг № 79/2016 от 18.12.2016г. (на изготовление рекламной/информационной продукции).

Согласно приложению № 1 к договору  № 79/2016 от 18.12.2016г. текст, рисунок, цветовую  гамму  изображений  на  рекламной  конструкции   предоставляет заказчик (индивидуальный предприниматель ФИО2). Подтверждением является копия макета, согласованного предпринимателем и Обществом.

Оказанные ООО «Лайм»  услуги    по    изготовлению   рекламы    оплачены индивидуальным предпринимателем ФИО2 по квитанциям от 19.12.2016г. на сумму 32 400 руб., от 30.12.2016г. на сумму 20 000 руб. 

Заявитель предоставил фотографии, в соответствии с которыми в вывеске магазина стальных дверей «Тогех» присутствует информация о том, что по результатам общенационального голосования НАРОДНАЯ МАРКА бренд «ТОРЭКС» признан маркой № 1 в категории «Входные двери» в период с 17.11.2014г. по  18.11.2018г., что подтверждается  сертификатом № 15/254/116 от 17.11.2014г., выданным ООО «Народная марка».

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 36 Федерального закона  от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  антимонопольный  орган  в  пределах своих полномочий  возбуждает и посматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Законом (часть 1).

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, ращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 № 1346 утверждено Положение о государственном надзоре в области рекламы (далее - Положение № 1346), которое устанавливает порядок осуществления антимонопольным органом государственного надзора в области рекламы (далее - государственный надзор).

Пунктом 2 Положения № 1346 предусмотрено, что задачами государственного надзора являются выявление, предупреждение и пресечение нарушения органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, являющимися рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями, а также их руководителями, иными должностными лицами и их уполномоченными представителями требований,  установленных Законом о рекламе и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы, посредством: организации и проведения проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями; принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений; систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями деятельности в области рекламы. 

Таким образом, антимонопольный орган, осуществляя систематическое наблюдение за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований рекламного законодательства, принимает меры по пресечению и устранению последствий выявленных нарушений, путем возбуждения и рассмотрения дел по признакам нарушения рекламного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний.

Следовательно, нарушение заявителем требований Закона  о рекламе выявлено ответчиком не в ходе проведения проверки, а в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства в соответствии с подпунктами "в", "г" пункта 2 Положения № 1346. 

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства УФАС по Тульской области установлено, что в г. Новомосковске Тульской области на ул. Трудовые резервы, дом № 37, на углу здания, в котором располагается магазин стальных дверей «Тогех», размещена наружная реклама следующего содержания: «Тогех стальные двери марка № 1 в России».

Указанная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке и в силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе», является рекламой.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»  недостоверной   признается   реклама,   которая   содержит   не соответствующие  действительности   сведения   о   преимуществах   рекламируемого   товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. 

Из положений  п.29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» усматриваются общие требования к информации, содержащейся в рекламе. Такая информация должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Конкретизируя данные требования, высшая судебная инстанция указала, что в случае использования в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», такое сравнение должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной, как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В нарушение установленных требований Закона о рекламе в рекламе магазина стальных дверей «Тогех» отсутствовала ссылка на конкретные критерии, по которым можно осуществить сравнение и объективно подтвердить, что «Тогех» марка № 1 в России.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за данное нарушение несет рекламодатель, в данном случае - индивидуальный предприниматель ФИО2 исходя из следующего.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 осуществляет деятельность по адресу: 

<

...> на основании договора аренды недвижимого имущества № 9 от 04.01.2018г., заключенного с гр. ФИО6, сроком действия на 1 год.

Рекламная конструкция изготовлена ООО «Лайм» для ИП ФИО2 на основании договора оказания услуг № 79/2016 от 18.12.2016г. (на изготовление рекламной/информационной продукции).

Согласно приложению № 1 к договору № 79/2016 от 18.12.2016г. текст, рисунок, цветовую гамму изображений на рекламной конструкции предоставляет заказчик (ИП ФИО2). Подтверждением является копия макета согласованного предпринимателем и Обществом.

Оказанные услуги по изготовлению рекламы оплачены ИП ФИО2

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации, следовательно, ответчик наделен полномочиями по истребованию необходимых документов..

Изучив материалы дела, исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействие) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст.198, ч.4 ст.200 АПК РФ и п.6 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьей 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 7 статьи 5 настоящего Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из приведенных нормативных положений реклама должна содержать информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования, а объем такой рекламной информации не должен искажать смысла рекламы и вводить в заблуждение потребителя рекламы относительно рекламируемого товара (услуг).

Таким образом, не допускается умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемого объекта, приобрести его и использовать надлежащим образом.

Важным признаком рекламы является то, что она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке.

Из пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе следует, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В целях Закона о рекламе  рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона  о рекламе).

 Из материалов дела усматривается, что распространенная заявителем реклама стальных дверей «Тогех» направлена на формирование у потребителей желания их приобрести, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у него такой рекламой.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о товаре (марке № 1) приводит к искажению ее смысла и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемый товар. 

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма, сравнение и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что 04.07.2018г.  УФАС по Тульской области провело  контрольное мероприятие по соблюдению индивидуальным предпринимателем ФИО2, осуществляющим деятельность в магазине по адресу: Тульская область., 

<

...>  требований Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», по результатам которого составило акт от 04.07.2018 года.

Согласно акту УФАС по Тульской области в действиях заявителя усмотрены признаки нарушения требований п.1 ч.3 ст.5 Закона 38-ФЗ, выразившиеся в том, что при оформлении рекламы магазина стальных дверей марки «Torex» ФИО2 использован световой короб круглой формы, содержащий официальное изображение народной премии доверия потребителей «Марка №1 в России». При этом, данная рекламная конструкция не сопровождалась ссылкой на конкретные критерии, по которым осуществлялось сравнение и подтверждение, что «Torex» - марка №1 в России.

Определением от 11.07.2018г. за № 02-03/58-2018 УФАС по Тульской области возбудило производство по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении заявителя, обязав его предоставить истребованные документы.

 08.10.2018г. Комиссия УФАС по Тульской области рассмотрела дело о нарушении ФИО2  законодательства Российской Федерации о рекламе в присутствии заявителя и вынесла решение  о признании ненадлежащей рекламы, размещенной ИП ФИО2 в 

<

...>, на углу здания, в котором располагается магазин стальных дверей «Torex», т.е. размещенной с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».  ИП ФИО2 признан  нарушившим пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». 

 Согласно статье 36 Закона о рекламе на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей выдается предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

  ИП ФИО2 выдано предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». 

Требование предписания заявителем выполнено, демонтирован световой короб с входных групп всех принадлежащих заявителю магазинов. 

Ссылку заявителя на не соблюдение ответчиком положений Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» суд считает несостоятельной, поскольку порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении законодательства о рекламе регулируется специальными нормами и не подпадает под объект регулирования вышеназванного Закона.

Ссылка заявителя на пункт 3 части 4 статьи 35.1 Закона о рекламе в качестве основания для проведения внеплановой проверки предусматривающей выявление нарушений в результате проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований, несостоятельна, поскольку нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе устанавливается антимонопольным органом в лице уполномоченной комиссии, что следует из пункта 37 Правил.

Пунктом 2 Правил также предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются антимонопольным органом, помимо прочего, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поэтому осуществление должностными лицами антимонопольного органа мониторинга наружной рекламы и обнаружение признаков нарушения законодательства о рекламе выявлением нарушения обязательных требований по смыслу пункта 3 части 4 статьи 35.1 Закона о рекламе не является.

В данном случае антимонопольный орган возбудил дело по признакам нарушения законодательства о рекламе по собственной инициативе в силу полномочий, указанных в части 2 статьи 36 Закона о рекламе.

Пунктами 2 - 6 статьи 35.1 Закона о рекламе определено, что к отношениям, связанным с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 настоящей статьи.

             Предметом проверки является соблюдение юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о рекламе (далее - обязательные требования), в процессе осуществления деятельности в сфере рекламы.

Основаниями для проведения внеплановой проверки является, в том числе, мотивированное представление должностного лица антимонопольного органа по результатам анализа результатов наблюдения за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушения обязательных требований.

Предварительное уведомление юридического лица, индивидуального предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пункте 2 части 4 настоящей статьи, не допускается.

Федеральный закон № 294-ФЗ регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Согласно пункту 8 части 4 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы.

В рассмотренном случае особенности и порядок проведения проверок установлены в Законе о рекламе и постановлении Правительства Российской Федерации от 20.12.2012г. № 1346, следовательно, нормы Федерального закона № 294-ФЗ не применяются.

В связи с изложенным, требования заявителя о признании незаконным решения, оформленного определением от 11.07.2018г. о возбуждении дела №02-03/58-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе; о признании незаконными действий по возложению на заявителя определением от 11.07.2018г. обязанности по представлению документов, на основании которых заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в фактическом проведении в отношении заявителя внеплановой документарной проверки с грубыми нарушениями порядка назначения и проведения проверки; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении заявителю возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: 

<

...>, оформленного актом от 04.07.2018г. не подлежат удовлетворении, т.к. обоснованием заявленных требований является ссылка на Федеральный закон № 294-ФЗ, который в данном случае не применим.

В части требований заявителя о признании недействительным решения Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г. в отношении заявителя по делу №02-03/58-2018; о признании недействительным предписания Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г., выданное заявителю по результатам рассмотрения дела №02-03/58-2018 суд отказывает, исходя из следующего. 

Информация, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке и, в силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе», является рекламой.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуемые другими продавцами. 

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объект» рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах  рекламируемого  товара  перед  находящимися  в  обороте товара, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В нарушение установленных требований Закона о рекламе в рекламе магазина стальных дверей «Тогех» ИП ФИО2 отсутствовала ссылка на конкретные критерии, объективно  подтверждающие, что стальные двери «Тогех» марка № 1 в России.

В  силу  пункта  4   статьи  3   Федерального  закона  «О  рекламе»  реклама,   не соответствующая   требованиям   законодательства   Российской   Федерации, является ненадлежащей.

В  соответствии   с  частью   6   статьи   38   Федерального  закона  «О рекламе ответственность   за  данное   нарушение  несет  рекламодатель,   в  данном  случае –индивидуальный предприниматель ФИО2

Указание данной информации в вывеске не может свидетельствовать о соблюдении заявителем законодательства о рекламе. 

Отказ в удовлетворении требования ИП ФИО2 о признании недействительным решения Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г. в отношении заявителя по делу №02-03/58-2018послужило основанием для отказа в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным предписания Комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018г., выданного заявителю по результатам рассмотрения дела №02-03/58-2018.

Затраты по уплате госпошлины в размере 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 150,167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                                             Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований  ИП ФИО2 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области отказать.

Затраты по уплате госпошлины в размере 1500 рублей отнести на заявителя.

В части требования о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении заявителю возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: 

<

...>, оформленного актом от 04.07.2018г. производство по делу прекратить.

Возвратить ИП ФИО2 из федерального бюджета уплаченную госпошлину в размере 300 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.

Судья                                                 Е.В.Андреева