ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-37141/2017

Дело № А40-95223/17

г. Москва

09 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Поташовой Ж.В.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу АО «ОЭК» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2017 по делу № А40-95223/17, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (шифр судьи 145-851)

по заявлению АО «Объединенная энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 115035, 

<

...>) 

к УФАС по Москве (ОГРН 

<

***>, 107078, 

<

...>) 

о признании незаконным и отмене постановления.,

при участии:

от заявителя: ФИО4 по дов. от 27.01.2017;

от ответчика: АйнутдиноВ Р.Ф, по дов. от 12.09.2017;

УСТАНОВИЛ:

Акционерного общества «Объединенная энергетическая компания» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконными и об отмене постановления № 4-9.21-110/77-17 от 05.05.2017.

Решением суда от 30.06.2017 в удовлетворении заявления АО «Объединенная электросетевая компания» - отказано.

АО «ОЭК», не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, производство по делу об административном правонарушении прекратить.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель УФАС по Москве  просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России из ФАС России поступила жалоба ООО «Торг-Сервис» №53460 от 02.12.2016 по факту неисполнения заявителем договора о технологическом присоединении объектов упомянутого абонента, расположенного по адресу: г. Москва, Щербинка, примерно 80 м. по направлению на юг от ориентира нежилое строение, за пределами участка, адрес ориентира: Щербинка, Бутовский тупик, д. 13.

В ходе проверки доводов жалобы, антимонопольным органом установлено, что между ООО «Торг-Сервис» и заявителем заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 16.03.2016г. № 27021 -02- ДО (далее — договор) с увеличением максимальной мощности присоединяемых энергопринимающих устройств до 50 кВт; выданы технические условия № 27021-02- ТУ.

Технологическое присоединение объекта ООО «Торг-Сервис» осуществляется согласно акту о технологическом присоединении от 30.09.2015 и акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000В, составленному МУП «Электросеть городского округа Щербинка» от ТП № 43.

В соответствии с договором аренды муниципального имущества (энергообъектов) №1/2014 от 01.06.2014 объекты электросетевого хозяйства, в том числе ТП-43, переданы во временное владение и пользование заявителю.

Сетевой организацией проработан вариант осуществления присоединения объекта ООО «Торг-Сервис» по постоянной схеме от воздушной линии 0,4 кВ от ТП 43, переданной заявителю с 01.01.2017. Одновременно сетевая организация провела реконструкцию воздушной линии и направила в адрес ООО «Торг-Сервис» дополнительное соглашение к договору.

Согласно заявлению ООО «Торг-Сервис» (вх. № 53460 от 02.12.2016) мероприятия по технологическому присоединению со стороны АО «ОЭК» не исполнены.

В соответствии с письменным пояснениям АО «ОЭК» за вх. от 09.02.2017 №6044 задержка по срокам в выполнении мероприятий по технологическому присоединению по указанному договору со стороны сетевой организации обусловлена тем, что АО «ОЭК» изначально не осуществляло технологическое присоединение объекта заявителя, не выдавало заявителю технические условия, необходимостью проведения осмотров электроустановки заявителя, обследование схемы электроснабжения объекта заявителя, и выявления всех организаций, через сети и электроустановки которых, осуществлено присоединение данного объекта; длительностью процедур, проводимых АО «ОЭК», по разработке плана трассы прохождения кабельных линий в соответствии с техническими условиями, осмотру и обследованию указанной трассы в целях принятия оптимального технического решения прокладки кабельных линий для электроснабжения объекта ООО «Торг-Сервис», объективными сложностями, возникающими у подрядной организации АО «ОЭК», при выполнение работ по прокладке кабельных линий.

На основании изложенного 25.04.2017 начальником отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами Московского Управления Федеральной антимонопольной службы России П.С. Пашуканис, при участии защитника АО «ОЭК» по доверенности от 27.01.2017 №29/01 составлен Протокол по делу об административном правонарушении № 4-9.21-110/77-17. Копия вручена представителю.

05.05.2017 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве ФИО5, при участии защитника АО «ОЭК» по доверенности от 27.01.2017 №29/01 вынесено Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 4- 9.21-110/77-17 на основании ч. 2 ст. 9.21 КоАП РФ в размере 600 000 руб.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены. 

Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено. Протокол составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено административным органом в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя заявителя в силу ч. 3 ст. 28.2 и ч. 4 ст. 29.7 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Отклоняя доводы заявителя, об отсутствии состава административного правонарушения, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к mui истральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводньм сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вместе с тем, ч. 2 ст. 9.21 КоАП РФ предусмотрена ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Объективную сторону допущенного заявителем правонарушения составляет ненадлежащее исполнение обществом обязательств по договору о технологическом присоединении, заключенному с ООО «Торг-Сервис».

В соответствии с пп. «б» п. 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электро сетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее — Правила № 861) срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению юридических лиц или индивидуальных предпринимателей обратившихся в целях технологического присоединения по второй или третьей категории надежности энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 150 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств), который исчисляется со дня заключения договора не может превышать, в случаях осуществления технологического присоединения к электрическим сетям классом напряжения до 20 кв включительно, при этом расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка, на котором расположены присоединяемые энерго принимающие устройства, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности, 6 месяцев.

В соответствии с п. 18 Правил технологического присоединения, мероприятия по технологическому присоединению включают в себя, в том числе, осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении «включено»).

Согласно п. 19 Правил № 861 по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон, акт об осуществлении технологического присоединения.

Исходя из совокупного толкования п. п. 16, 25.1 Правил № 861 условия о сроках осуществления технологического присоединения, а также о распределении обязательств в рамках договора между сетевой организацией и абонентом, определены законодателем и на усмотрение сетевой организации не относятся. Это означает, в частности, что алгоритм действий сетевой организации, а также временной интервал, отведенный на исполнение договора, не могут изменяться последней, если это приведет к ухудшению положения абонента.

Судом верно учтено, что предусмотренный п. 16 Правил № 861 и договором срок, который носит организационный, а не пресекательный характер, должен быть соблюден сетевой организацией, исполняющей публичный договор.

В пользу такого толкования свидетельствует состояние сторон в договоре, при котором потребитель (абонент) является более слабой стороной и должен обладать определенными гарантиями и повышенной защитой в правоотношениях с сетевой организацией — профессиональным участником товарного рынка.

Исходя из положений п. 16.3 Правил №861 урегулирование вопросов технологического присоединения абонента с третьими лицами отнесено к обязательствам сетевой организации.

Заключая двусторонний возмездный договор, порядок исполнения которого предусмотрен императивными нормами публичного права, сетевая организация, как профессиональный участник рынка, берет на себя все риски его исполнения, исходя из статуса сторон, а также с учетом того, что такие риски являются неотъемлемо сопутствующими коммерческой деятельности сетевой организации в силу ч. 1 ст. 2 ГК РФ.

Таким образом, вне зависимости от наличия технических и технологических трудностей, связанных с проведением мероприятий по договору о технологическом присоединении, сетевая организация обязана надлежаще исполнить соответствующие мероприятия в установленный законом и договором срок.

В соответствии с Позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в решении от 12.08.2011 № ВАС-9742/11 на сетевую организацию в соответствии с Правилами № 861 возлагается не только обязанность по осуществлению собственно мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям, но и целого ряда подготовительных мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, включая усиление существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей (строительство новых линий электропередачи, подстанций, увеличение сечения проводов и кабелей, замена или увеличение мощности трансформаторов, расширение распределительных устройств, модернизация оборудования, реконструкция объектов электросетевого хозяйства, установка устройств регулирования напряжения для обеспечения надежности и качества электрической энергии). Неверно определяемые условия договора и ошибочно составленные технические условия ущемляют именно права абонента, а не сетевую организацию.

В связи с чем, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, что о не обоснованности доводов заявителя об отсутствии у общества на стадии рассмотрения заявки, заключения договора и разработки технических условий возможности каким- либо образом рассчитать те или иные риски, связанные с исполнением мероприятий по технологическому присоединению.

Избранная сетевой организацией тактика поведения и исполнения обязательств в рамках Правил № 861 влияет на права абонента.

Сетевая организация, с учетом баланса интересов сторон, статуса сторон, значимости услуги по технологическому присоединению, своевременно обязана предпринимать все зависящие от нее меры для установления правильной, оптимальной схемы подключения, отвечающей требованиям законодательства на любой стадии заключения и исполнения договора.

Кроме того, сетевая организация, как сторона и исполнитель по договору о технологическом присоединении с учетом положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ, несет ответственность за привлеченного подрядчика. 

В рассматриваемом случае АОГ «ОЭК» привлечено ООО «Бизнес Горизонт» для разработки схемы присоединения абонента.

Таким образом, возникшие осложнения, связанные с особенностями испрашиваемого присоединения в связи с проводимыми подрядчиком работами, в том числе с привлечением иных третьих лиц, не могут служить основанием для увеличения предусмотренного законом срока технологического присоединения.

Как правильно указал суд первой инстанции, просрочка в исполнении мероприятий составила более полугода.

Доводы заявителя о том, что разработанная и предложенная схема технологического присоединения являлась единственно возможной, так как обществом не представлено доказательств; невозможности осуществления технологического присоединения иным способом, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку сетевая организация не предложила абоненту осуществить технологическое присоединение путем проведения горизонтально-направленного бурения (горизонтального прокола), продлив срок проведения соответствующих мероприятий и предложив абоненту изменить технические условия. В то же время, проведение воздушной линии общество рассматривало в качестве способа присоединения (что стало возможным по истечении предусмотренного законом срока) и не оспаривает тот факт, что о проведении работ по строительству автодорожного путепровода сетевая организация была осведомлена до разработки технических условий.

С требованиями об установлении тех или иных сервитутов сетевая организация также не выступала. Мотивированных отказов в согласовании каких-либо иных работ, помимо тех, которые общество и подрядчик предполагали провести, не имелось.

Ссылка общества на то, что нарушение срока технологического присоединения обусловлено тем, что абонент ошибочно обратился именно в адрес заявителя, несостоятельна.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Приняв заявку абонента, подготовив технические условия и заключив договор, сетевая организация приняла на себя обязательство неукоснительно следовать предписанным Правилами № 861 положениям которые регулируют рассматриваемые правоотношения.

Кроме того, в рассматриваемом случае затягивание мероприятий объективно связано с корректировкой схемы присоединения, последовавшей в связи с тем, что именно сетевая организация не посчитала возможным своевременно и надлежащим образом подготовиться к выполнению мероприятий по технологическому присоединению.

Согласование актов о присоединении, балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления, об отсутствии вмененного нарушения также не свидетельствует, поскольку мероприятия по технологическому присоединению следовало завершить к сентябрю 2016 г., в то время как обязательства исполнены в марте 2017 г.

Вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ правомерен.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о наличии вины корпорации в совершении вменяемого административного правонарушения.

Частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрена ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

В качестве основания для квалификации нарушения по ч. 2 ст. 9.21 КОАП РФ УФАС России по г. Москве указано постановление ФАС России по делу № 4-00- 339/00-21-16 о привлечении общества к ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Следовательно, административный орган в рассматриваемом случае правомерно квалифицировал вмененное нарушение именно по ч. 2 ст. 9.21 КоАП РФ.

При этом понятие повторности применительно к составам, описанным в ст. 9.21 КоАП РФ, не тождественно понятию повторности, установленному п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ.

Административное наказание назначено обществу в размере соответствующей санкции, на основании которой оно привлечено к административной ответственности в отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен: правонарушение окончено 17.09.2016, а оспариваемое постановление вынесено 05.05.2017.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку по существу сводятся к переоценке установленных судом первой инстанции обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Учитывая, что при рассмотрении дела суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства, всесторонне и полно исследовал представленные сторонами доказательства, не допустил нарушений норм материального права и процессуального права, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2017 по делу № А40-95223/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Ж.В. Поташова

 

Судьи:И.В. ФИО1 

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.