ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-48550/2018

13 ноября 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Шевченко Е.Е., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Крисмас» - ФИО1, доверенность от 22 февраля 2018 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2, доверенность от 5 апреля 2018 года;

от третьего лица: государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» - извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании 08 ноября 2018 года кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Крисмас»

на постановление от 09 августа 2018 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Пронниковой Е.В., Каменецким Д.В., Красновой Т.Б.,

по делу № А40-48550/2018,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Крисмас»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина»

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Крисмас» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – антимонопольный орган, УФАС по Москве) о признании незаконным решения от 27 февраля 2018 года по делу N 2-19-2233/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 августа 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 года отменено, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене постановления апелляционного суда.

Как установлено судами, общество в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона 0573200007517001018-3 является победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по огнезащитному покрытию транзитных воздуховодов в коридорах и помещениях станций метрополитена (реестровый номер процедуры N 0573200007517001018).

В соответствии с условиями аукциона общество направило в адрес государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (далее – Заказчик) проект контракта, приложив в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию N 18777-447-144838, выданную ПАО «БИНБАНК».

Рассмотрев банковскую гарантию, заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения государственного контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии нормам Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе) и требованиям аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках указанной гарантии.

По результатам рассмотрения обращения заказчика, антимонопольным органом 27 февраля 2018 года принято решение по делу N 2-57-2233/77-18 о включении сведений, представленных ГУП «Московский метрополитен» в отношении общества, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции, проанализировав пункты 2.7 и 2.8 банковской гарантии, пришел к выводу об отсутствии ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь положениями пункта 2 части 2 статьи 45, части 3 статьи 45, части 6 статьи 45, части 3 статьи 96, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08 октября 1998 года «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, в части ограничения ответственности гаранта не соответствует законодательству и аукционной документации.

Выводы апелляционного суда сделаны на основании правильного применения норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Пунктом 25.2 Информационной карты аукционной документации предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом.

Апелляционным судом установлено, что в нарушение пункта 25.2 Информационной карты аукционной документации, все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные представленной обществом банковской гарантией, ограничены суммой в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки (пункт 2.8), что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана гарантия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Таким образом, как правильно указал апелляционный суд, спорные положения банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствуют законодательству и аукционной документации, в связи с чем, решение антимонопольного органа о проведении проверки и включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков законно и нарушает прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Материалами дела подтверждается недобросовестность общества, выразившаяся в ненадлежащем исполнении обязанностей, возникающих из требований Закона о контрактной системе, в части представления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Компетенция суда кассационной инстанции закреплена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Материалы дела исследованы судом второй инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанций не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 августа 2018 года  по делу № А40-48550/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.Е. Шевченко 

Е.А. Ананьина