ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-178954/16

05 сентября 2017 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 04.08.2017;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 28.04.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 29 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу 

заинтересованного лица - ФАС России 

на решение от 19 декабря 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 17 марта 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

по делу № А40-178954/16

по заявлению ОАО «РЖД» 

о признании недействительными решения в части и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ОАО ХК «Технохим-холдинг», 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 26.05.2016 № 223ФЗ-225/16 и предписания от 26.05.2016 № 223ФЗ-225/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО ХК «Технохим-холдинг».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2016 года заявление общества удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Обществом в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) был проведен открытый конкурс на право заключения договора поставки дизельного топлива для собственных нужд.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленные в аукционной документации требования в качестве обязательных к участникам аукциона, отказ в допуске участникам аукциона в случае несоответствия таким требованиям ограничивает круг участников закупки и противоречит части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, суды обоснованно сочли, что антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Оспариваемое решение антимонопольного органа принято по результатам рассмотрения жалобы ОАО ХК «Технохим-холдинг».

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ОАО ХК «Технохим-холдинг» не подавало заявку на участие в аукционе.

Из материалов дела не следует, что права или законные интересы ОАО ХК «Технохим-холдинг» нарушены, права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Из материалов рассматриваемого дела не следует, что ОАО ХК «Технохим-холдинг» относится к лицам, перечисленным в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, жалоба ОАО ХК «Технохим-холдинг» неправомерно рассмотрена антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2016 № 305-КГ16-4698, от 24.10.2016 № 307-КГ16-13480, № 307-КГ16-13480.

В пункте 2 аукционной документации установлено, что участник аукциона должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с мнением судов о правомерности такого условия.

В пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках указано, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Апелляционный суд правомерно счел, что действия заказчика (общества) по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя или обладания ими правом поставки товаров, предоставленным производителем, не влекут нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках, антимонопольного законодательства.

Правовая позиция по указанному вопросу изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 № 306-КГ15-1535 по делу № А65-8455/14.

В пунктах 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации установлено, что у участника должна отсутствовать просроченная задолженности перед обществом за три года, предшествующих дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах; должны отсутствовать неисполненные обязательства перед обществом; должен отсутствовать причиненный вред имуществу общества.

Согласно пункту 6.7.10 аукционной документации, заказчик (общество) вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции также соглашается с мнением судов о правомерности таких условий.

В соответствии с пунктом 159 аукционной документации, наличие просроченной задолженности перед обществом подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности (актом сверки расчетов, подписанным сторонами, документально подтвержденными претензиями и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

Из пункта 159 аукционной документации следует, что факты просроченной задолженности, неисполненных обязательств, причиненного вреда устанавливаются не на произвольное усмотрение общества, а подтверждаются определенными доказательствами.

Проверка достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, не может нарушать права и законные интересы добросовестного участника аукциона, который имеет реальные намерения для участия в закупке, не скрывает требуемую информацию.

Правомерность проведения выездных проверок подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2016 № 305-ЭС16-7565 по делу № А40-128074/15, в котором рассматривался данный вопрос.

В аукционной документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (51 банк) и обеспечения исполнения договора (10 банков).

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о правомерности такого условия, суды также сочли убедительным объяснение обществом причин определения перечня банков.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям. Что в настоящее время особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Суды также приняли во внимание значительное количество банков для выполнения участниками аукциона рассматриваемого требования.

Также судом апелляционной инстанции принято во внимание и то, что согласно пункту 8.6.10 аукционной документации, при выборе способа участник также может предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru.

Следовательно, участник аукциона не ограничен перечнем конкретных банков, определенных аукционной документацией.

На основании установленных фактических обстоятельств, суды пришли к правомерному выводу о том, что обществом не нарушены положения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Оспариваемое предписание антимонопольного органа, основанное на несоответствующем нормам права решении, недействительно.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2017 года по делу № А40-178954/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиИ.Ю. Григорьева 

Р.Р. Латыпова