ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-138615/17-17-1232

03 декабря 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26 ноября 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 03 декабря 2018 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Спорттехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 17.08.2011, адрес 153021, 

<

...>., ОФИС 3) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы г. Москвы (107078. г. Москва. Мясницкий проезд, д.4, стр.1)

третье лицо: Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> адрес местонахождения: 115184, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 05.05.2017 №№ 2-19-3871/77-17

при участии: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 06.09.2018г. №б/н, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 09.07.2018г. № 03-41, 

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 19.09.2017 № 60.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Спорттехника» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 05.05.2017 №№ 2-19-3871/77-17 по включению сведений в отношении ООО «Спорттехника» и его генерального директора/учредителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования. 

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третье лицо (Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы) поддержало позицию Московского УФАС России. 

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 28.04.2018 Московским УФАС России вынесено решение по делу № 2-19-3871/77-17 о включении сведений в отношении ООО «Спорттехника» (153021, 

<

...>; ИНН: 

<

***>) генерального директора/учредителя (ФИО5,) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от исполнения государственного контракта сроком на два года.

Заявитель с вынесенным решением не согласился и обжаловал его в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что в рамках исполнения государственного контракта им не было допущено нарушений, которые свидетельствуют о недобросовестном исполнении взятых на себя обязательств.

Общество полагает, что в рамках исполнения государственного контракта оно действовало добросовестно, значительная часть товара была принята грузополучателями без замечания, что подтверждается актами проверки и приемки выполненных работ по монтажу.

При этом относительно поставки части товара, которая не соответствовала требованиям государственного контракта, заявитель указывает на совершение им действий, направленных на урегулирование данных разногласий, в частности, путем уведомления заказчика о невозможности поставки требуемого товара.

Таким образом, общество считает, что в его действиях отсутствуют признаки недобросовестного поведения при исполнении государственного контракта, что исключает возможность нахождения сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения   государственных и муниципальных нужд» и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы (далее – Заказчик) был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку спортивного инвентаря (оборудования для нужд ГБОУ Гимназии № 2200, ГБОУ Лицей № 1561, ГБОУ Школа № 626, ГБОУ Школа № 2083 (среди СМП и СОНО)) (реестровый № 0373200173916001357) (далее - Аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 09.11.2016 №0373200173916001357-3 победителем Аукциона признано ООО «Спорттехника».

24.11.2016 Заказчиком и ООО «Спорттехника» заключен государственный контракт № 16П5/СОИ/2200/1561/626/2083 (далее — Контракт).

В соответствии с п. 2.1 Контракта Поставщик обязуется передать Товар согласно Разнарядке Заказчика в сроки, указанные в Графике поставки, а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар на условиях Контракта.

Срок поставки Товара и выполнения работ по монтажу (установке) Товара согласно п. 4.1 Контракта, а также графика поставки — 30 календарных дней с момента заключения Контракта, т.е. не позднее 24.12.2016.

Между тем, как было установлено на заседании Комиссии Московского УФАС России и следует из оспариваемого решения, по состоянию на 24.01.2017 в нарушение условий Контракта товар по предмету Контракта не поставлен в ГБОУ Гимназия № 2200 (по адресу ул. 1-я Парковая, д. 53А), ГБОУ Лицей № 1561 (по адресу: ул. Голубинская, д. 31, корп. 2), ГБОУ Школа № 626 (по адресу: ул. Нагорная, д. 28, корп. 2), ГБОУ Школа № 2083 (по адресу: поселение Рязановскок, п. Знамя Октября, д. 38). О чем Заказчик уведомил Поставщика Претензией исх. № 01-04-528/7 от 24.01.2017.

При этом Обществом осуществлена поставка товара по предмету Контракта. Однако 15.02.2017 Заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, по результатам которой составлен Акт проверки от 15.02.2017, согласно которому установлено, что часть поставленного товара (товарная накладная № 46/44-ФЗ от 23.12.2016) не соответствует условиям Контракта (а именно: «Ролик гимнастический» по Техническому заданию установлен размер ролика 20 см, по факту представлен 18,5 см; «Конус-фишка разметочный (набор)» по Техническому заданию установлена высота 7 см, по факту представлено 5 см).

20.02.2017 Заказчиком составлена Претензия исх. № 01-04-1981/7 от 20.02.2017, об уплате неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение Поставщиком условий Контракта.

Поставщиком осуществлена допоставка товара. 

При этом 21.02.2017 Заказчиком повторно проведена экспертиза поставленного товара, по результатам которой составлен Акт проверки от 21.02.2017, согласно которому установлено, что поставленный товар (товарная накладная № 46-2/44-ФЗ от 23.12.2016) не соответствует условиям Контракта (а именно: «Ролик гимнастический» по Техническому заданию установлен размер ролика 20 см, по факту представлено 18,5 см; «Конус-фишка разметочный (набор)» по Техническому заданию установлена высота 7 см, по факту представлено 5 см).

В связи с вышеизложенными обстоятельствами 09.03.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (исх. № 01-04-2517/7) по причине неисполнения надлежащим образом ООО «Спорттехника» условий Контракта.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 9.1 Контракта.

Впоследствии Заказчик направил информацию о факте одностороннего отказа от исполнения контракта в Московское УФАС России. 

По результатам рассмотрения обращения Заказчика Московским УФАС России принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, как было установлено административным органом, решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта принято заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при существенном нарушении исполнителем своих обязательств по контракту, что, в свою очередь, является основанием для применения названной меры публично-правовой ответственности.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

09.03.2017 в установленные ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе сроки Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено Заказчиком в адрес Общества посредством почтовой связи, 10.03.2017 размещено Заказчиком в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Также в соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 ст. 95 Закона о контрактной системе. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В силу ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Вместе с тем, при применении меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, как меры, которая применяется в случае, если лицо нарушает положения гражданского законодательства (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе), следует руководствоваться закрепленными положениями гражданского законодательства относительно наступления ответственности при нарушении обязательств.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Абзац 2 ч. 1 ст. 401 ГК РФ указывает на то, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Рассматривая спорные правоотношения в контексте приведенных норм законодательства, следует признать, что действия заявителя как на этапе исполнения государственного контракта, так и на этапе, предусмотренном для устранения выявленных недостатков, не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

Как следует из материалов дела и вопреки доводам заявителя, государственный контракт общество исполняло ненадлежащим образом, фактически нарушив те его условия, которые были установлены данным контрактом в качестве существенных.

В соответствии с ч. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно ч. 3 данной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, законодатель исключает из возможных оснований для привлечения лица к ответственности факт отсутствия товара на рынке или нарушения обязательства контрагентами должника.

Более того, суд отмечает, что характеристики спорного товара были предложены не столько заказчиком, сколько самим заявителем при подаче соответствующей заявки, и только после победы последнего в закупочной процедуре были включены государственным заказчиком в текст Контракта.

При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что при формировании своей заявки заявитель действовал по принуждению третьих лиц и вопреки своей воле.

Также Заявитель не обращался ни в антимонопольный орган, ни в какие-либо иные контрольно-надзорные органы с доводами о нарушениях заказчика, допущенных при формировании аукционной документации, которые не позволяют обществу подать заявку и исполнить в последующем государственный контракт. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют. 

Вместе с тем согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой риск, обусловленная, прежде всего, получением прибыли в рамках установленного правового поля, и предполагающая возможные негативные последствия при выходе за пределы дозволенных рамок реализации собственных прав.

В настоящем случае, заявитель, участвуя в процедуре закупки для государственных нужд, фактически проявил неосторожность в форме самонадеянности - подав заявку с предложением товаров с указанными характеристиками, посчитал, что либо заказчиком товар будет принят в любом случае (раз он ему необходим, а предложенные характеристики являются схожими с теми, что были установлены в государственном контракте), либо он сможет найти поставщика, который предоставит ему требуемый товар.

Более того, Заявитель является юридическим лицом, то есть участником гражданских правоотношений, который по своей природе должен в любом случае знать и понимать все последствия совершения или несовершения им определенных действий - то есть проявлять разную предусмотрительность при реализации своих прав.

Вместе с тем, в настоящем случае доказательств того, что заявитель действовал разумно и осмотрительно - не представлено.

Также суд учитывает, что заявитель обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к заказчику о признании недействительным решения от 09.03.2017г. об отказе от исполнения государственного контракта. 

Исковое заявление ООО «Спорттехника» рассмотрено судом в рамках дела № А40-193893/17-60-1793, решением от 31.05.2018 по которому требования оставлены без удовлетворения. 

Указанное решение оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2018 г. N 09АП-39554/2018. 

Таким образом, законность вынесенного ответчиком решения от 09.03.2017г. об отказе от исполнения государственного контракта подтверждена вступившим в законную силу судебным актом. 

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании изложенного судом установлено, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с действующим законодательством при полном и всестороннем исследовании представленных в материалы дела доказательств, и каких-либо оснований для невключения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) у комиссии Московского УФАС России не имелось.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Между тем Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Суд отмечает, что оспариваемое решение вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах представленной компетенции.

Между тем, приведенные ООО «Спорттехника» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, суд считает, что включение сведений о заявителе в РНП является соразмерным допущенному заявителем нарушению.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и неподтвержденные доказательствами.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ООО «Спорттехника» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 05.05.2017 по делу № 2-19-3871/77-17.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                А.Б. Полякова