ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г.Самара, ул.Аэродромная, 11А, тел.273-36-45, e-mail: info@11aas.arbitr.ru, www.11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

23 декабря 2024 года

гор. Самара

                      Дело № А55-13027/2024

Резолютивная часть постановления оглашена 18 декабря 2024 года

В полном объеме постановление изготовлено 23 декабря 2024 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Некрасовой Е.Н., Сорокиной О.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коноваловой Я.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 декабря 2024 года в зале № 7 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 07.10.2024, принятое по делу № А55-13027/2024 (судья Агеева В.В.),

по заявлению Открытого акционерного общества «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), гор. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), гор. Самара

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «ОНИКС», гор. Екатеринбург

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, представитель (доверенность от 25.03.2022);

от ответчика – ФИО2, представитель (доверенность от 16.10.2024);

от третьего лица – не явились, извещены надлежащим образом.

Установил:

Заявитель - Открытое акционерное общество «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к ответчику - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о признании недействительными решения и предписания от 24.01.2024 № 063/07/3-4/2024.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «ОНИКС».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.10.2024 заявление Открытого акционерного общества «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» удовлетворено. Признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 635/7 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 636/7 по делу № 063/07/3-4/2024. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу Открытого акционерного общества «РЖД» взысканы расходы по оплате госпошлины в сумме 3 000 руб.

Заявитель - Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2024 рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 18.12.2024 на 09 час. 05 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Самарского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО «РЖД» просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, мотивированного отзыва, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 13.12.2023 ОАО «РЖД» на сайте ООО «РТС-Тендер» опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора выполнения работ по оборке камней на скально-обвальных участках № 2812/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018, протокол № 26) (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также закупочной документацией.

29.12.2023 в Самарское УФАС России поступила жалоба ООО «ОНИКС» (третье лицо) на положения закупочной документации ОАО «РЖД», в частности, третье лицо выразило несогласие с типовыми положениями закупочной документации:

- Заказчиком неправомерно установлено требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров Приложения № 1.3 к конкурсной документации;

- Заказчик ненадлежащим образом установил порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»;

- Заказчиком неправомерно установлено требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию «Опыт участника», установленного в п. 1 Приложения № 1.4 ч. 1 Документации.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области рассмотрена жалоба ООО «ОНИКС» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора выполнения работ по оборке камней на скально-обвальных участках № 2812/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23.

Решением от 24.01.2024 № 635/7 по делу № 063/07/3-4/2024 жалоба третьего лица признана частично обоснованной в части установления критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами», а в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

На основании указанного решения, Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 24.01.2024 № 636/7, согласно которому Заказчику:

- договор по результатам Конкурса не заключать;

- не позднее пяти дней со дня получения настоящего предписания отменить Протокол рассмотрения и оценки первых частей заявок от 11.01.2024;

- в течение 10 дней со дня получения настоящего предписания внести изменения в Закупочную документацию с учетом выводов Комиссии, содержащихся в решении от 24.01.2024 по делу № 063/07/3-4/2024;

- продолжить процедуру Конкурса в установленном законодательством порядке.

Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 635/7 по делу № 063/07/3-4/2024 и предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 636/7, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка акта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

На основании пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Бремя доказывания нарушения своих прав и охраняемых законом интересов в силу статей 4 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено на заявителя.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу приведенных положений, запрещаются любые действия заказчика или организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, либо приведших к нарушению порядка определения победителя.

13.12.2023 ОАО «РЖД» на сайте ООО «РТС-Тендер» опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора выполнения работ по оборке камней на скально-обвальных участках № 2812/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения договоров.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (утв. решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018, протокол № 26), а также закупочной документацией.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами, в том числе: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Таким образом, исходя из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения. Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 3 Приложения № 1.4 к конкурсной документации оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на количество баллов (но не более 7 баллов), полученное по итогам оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке в случае:

1) расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору;

2) уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;

3) наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору;

4) неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору;

5) наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

- судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

- документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

- информация об обжаловании их в судебном порядке.

Оценка по критерию осуществляется по следующей формуле: Бj= ?Б1+?Б2+?Б3+?Б4+?Б5,

где Бj – количество баллов j-го участника;

Б1 – наличие факта расторжения заказчиком или иным лицом договора с участником закупки в одностороннем порядке или по решению суда, вступившему в законную силу, в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);

Б2 – наличие факта уклонения участника от заключения договора по результатам закупок (2 балла за каждый выявленный факт);

Б3 – наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);

Б4 – наличие факта неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) (1 балл за каждый выявленный факт);

Б5 – наличие претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют: судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору; документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору; информация об обжаловании их в судебном порядке (1 балл за каждый выявленный факт).

Если при суммировании баллов по критерию получено более 7 баллов, то сумма баллов, присвоенная заявке по итогам оценки, снижается не более чем на 7 баллов».

Спорный критерий установлен во исполнение абз. 11 п. 209 Положения о закупке ОАО «РЖД» и применим в случае выявления наличия «отрицательного опыта» у участников закупки.

Самарский УФАС России, оценив данный порядок, сделал вывод о том, что установленный порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» носит субъективный характер.

Антимонопольный орган указал, при оценке по данному критерию заявок участников, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами допускается ситуация, например, когда у одного участника имеется 4 случая наличия факта уклонения участника от заключения договора по результатам закупок, а у другого 20, то по итогу Заказчиком будет вычтено одинаковое количество баллов (7 баллов), что не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки. По мнению антимонопольного органа, баллы должны вычитаться в зависимости от диапазона количества фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, а не от каждого факта, например: 1 балл — за количество фактов в диапазоне 1 - 10; 2 балла - за количество фактов в диапазоне 10 - 20; 3 балла - за 20 - 30 фактов и т.д. Самарское УФАС России считает, что, учитывая низкую значимость критерия, порядок оценки по нему должен соответствовать его уровню значимости (быть менее конкретизированным, детальным). По мнению антимонопольного органа, Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлен ненадлежащий порядок оценки по подкритерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» критерия «Квалификация участника».

Отклоняя доводы Самарского УФАС России, арбитражный суд исходил из следующего.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства в сфере закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Так, с учетом п.п. 10, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ОАО «РЖД» в п. 209 Положения о закупке предусмотрело возможные критерии оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11 п. 209).

Аналогичный критерий предусмотрен в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации.

Как верно указано арбитражным судом, установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников по Критерию применяется в равной мере ко всем участникам закупки и носит измеряемый характер.

Так, в соответствии с п. 3 приложения 1.4 к конкурсной документации при оценке по Критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке, в случае: расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (- 2 балла за каждый выявленный факт); уклонения участника от заключения договора по результатам закупок (- 2 балла за каждый выявленный факт); наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт); неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору (- 1 балл за каждый выявленный факт); наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (- 1 балл за каждый выявленный факт), по которым отсутствуют: судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору; документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору; информация об обжаловании их в судебном порядке.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается не более чем на 7 баллов из 100 возможных в соответствии с установленной в документации формулой.

Таким образом, вывод Самарского УФАС России в данном случае не является состоятельным, поскольку у участников закупки обладающих различным количеством фактов неисполнения/ненадлежащего вычитается разное количество баллов, то есть чем больше фактов ненадлежащего исполнения, тем больше баллов будет вычтено (но не более 7).

Также, установление границы снижения баллов (7 баллов) является целесообразным для того, чтобы объективно оценить наличие отрицательного опыта у участника закупки, поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Антимонопольный орган не учтено, что в случае увеличения количества вычитаемых баллов, как указывает Заинтересованное лицо, Заказчик будет ограничивать конкуренцию, поскольку участники, осуществляющие хозяйственную деятельность продолжительное время и имеющие значительное количество судебно-арбитражной работы не смогут участвовать в закупках ОАО «РЖД».

Например, участник, имеющий 100 обоснованных претензий не сможет участвовать в закупке, поскольку автоматически будет получать - 100 баллов.

Таким образом, Самарское УФАС России не учитывает, что участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Более того, включение спорного критерия в конкурсную документацию со значимостью всего 7 баллов из 100 полностью оправдывает вычет - 7 баллов в случае наличия отрицательного опыта для того, чтобы дать приоритет более добросовестным участникам закупки и исключить риски для ОАО «РЖД» по неисполнению или ненадлежащему исполнению договора.

Кроме того, помимо спорного критерия, в Приложении № 1.4 к закупочной документации (критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок) заявка участника закупки оценивается по трем другим критериям, на основании которых можно объективно оценить соответствие участника требованиям заказчика (максимальное количество баллов 100 баллов):

- Цена договора (60 баллов);

- Квалификация участника: Опыт участника (20 баллов) и квалификация персонала (20 баллов);

- Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (- 7 баллов в случае наличия отрицательного опыта).

Если рассматривать критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», то он устанавливает сам факт отсутствия отрицательного опыта к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Таким образом, Заказчик определяет критерии по степени значимости, то есть в первую очередь самое высокое количество баллов участники по критериям «Цена договора» (60 баллов) и «Опыт участника» (20 баллов).

Вместе с тем включение в конкурсную документацию спорного критерия оценки не создает какому-либо участнику закупки преимущественных условий участия в торгах, поскольку конкурсная документация содержит конкретный порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по спорному критерию.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, антимонопольным органом суду не представлено.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022, целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа.

В указанном обзоре также указано, что Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Устанавливая критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» помогает выявить неблагонадежных контрагентов и позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как необъективный, но не опроверг разумность спорного условия закупочной документации.

Правомерность применения спорного критерия подтверждается судебной практикой, в том числе Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.02.2024 № 309- ЭС23-28894 по делу № А60-7978/2023, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2024 по делу № А40-135697/2023, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2024 по делу № А40-114663/2023, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.03.2024 по делу № А40-137699/2023, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.02.2024 по делу № А40-105895/2023, постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2024 по делу № А55-14736/2024.

Вопреки доводам жалобы Управления, суд первой инстанции пришел к верным выводам о том, что антимонопольным органом не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Напротив, установленные заказчиком критерии не препятствуют участию в конкурсе, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования. Указанное не опровергает предоставленное заказчику законодательством о закупках право на разработку и утверждение закупочной документации, предусматривающей дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

Кроме того, не усматривается обстоятельств направленности действий заказчика на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом вышеприведенных положений законодательства.

Требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующее целям проведения закупки, не являются ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке.

Установление требований направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 24.01.2024 № 635/7 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

При этом признание недействительным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 24.01.2024 № 636/7.

Доводы заявителя о том, что судом первой инстанции дана оценка предписанию в части аннулирования закупки (что не являлось предметом рассмотрения жалобы третьего лица) являются несостоятельными, поскольку не являются нарушением, влекущим безусловную отмену судебного акта. Указанные выводы не привели к принятию неправильного по существу спора решения суда.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции не разрешал вопрос о распределении государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС освобождено от уплаты государственной пошлины.

Постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручено им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07.10.2024, принятое по делу № А55-13027/2024, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                     С.Ю. Николаева

Судьи                                                                                                    Е.Н. Некрасова

О.П. Сорокина