ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-201764/2018

город Москва

10 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиКаменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю., 

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 08.11.2017;

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 13.03.2019;

от третьего лица: 1. не явился, извещен; 2. ФИО3 по доверенности от 23.05.2019;

рассмотрев 06 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 29 октября 2018 года

Арбитражного суда г. Москвы, 

принятое судьей Вагановой Е.А.

на постановление от 07 марта 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С., 

по делу № А40-201764/18

по заявлению Публичного акционерного общества "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе России,

третьи лица: 1. ООО "Газпром трансгаз Югорск"; 2. ООО "Рентгенэкс"

о признании недействительным решения от 13.08.2018 г. N 223ФЗ-563/18 и предписания от 13.08.2018 г. N 223-ФЗ-563/18,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Газпром" (далее - Заявитель, ПАО "Газпром", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.08.2018 г. по делу N 223ФЗ-563/18 за исключением вывода комиссии ФАС России, что действия заказчика, отклонившего заявку ООО "РЕНТГЕНЭКС", ввиду несоответствия требованиям документации, не противоречат требованиям Закона о закупках, Положения о закупках и Документации и предписание от 13.08.2018 г. по делу N 223ФЗ-563/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Газпром трансгаз Югорск", ООО "РЕНТГЕНЭКС".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2019 года заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с указанным решением, ФАС России обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

ФАС России ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены. 

До начала судебного разбирательства от ПАО "Газпром" поступил отзыв на кассационную жалобу в котором общество просит оставить судебные акты в силе, а кассационную желобу без удовлетворения. Отзыв приобщается судом к материалам дела, поскольку представлены в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от ООО "Газпром трансгаз Югорск" поступил отзыв на кассационную жалобу в котором общество просит оставить судебные акты в силе, а кассационную желобу без удовлетворения. Отзыв приобщается судом к материалам дела, поскольку представлены в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

До начала судебного разбирательства от ООО "РЕНТГЕНЭКС" поступил отзыв на кассационную жалобу в котором общество просит судебные акты отменить, а кассационную желобу ФАС России удовлетворить. Отзыв приобщается судом к материалам дела, поскольку представлены в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. 

Представитель ПАО "Газпром" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "РЕНТГЕНЭКС" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителя ООО "Газпром трансгаз Югорск", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суды обоснованно сочли соблюденными.

Кассационная коллегия считает, что принимая оспариваемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 22.06.2018 г. в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация), согласно Извещению, информации, размещенной в ЕИС: дата окончания подачи заявок - 04.07.2018 г.; дата рассмотрения заявок - 18.07.2018 г.; дата подведения итогов закупки - 18.07.2018 г.; начальная (максимальная) цена договора - 104 183 395,40 рублей; на участие в закупке подано 6 заявок, допущено 4 заявки.

В ФАС России поступила жалоба ООО "РЕНТГЕНЭКС" от 02.08.2018 г. N 102/08 на действия (бездействие) заказчика ООО "Газпром трансгаз Югорск" (далее - Заказчик), организатора ПАО "Газпром" (Организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку лаборатории ЛККССиИ на шасси КАМАЗ 43118 для нужд ООО "Газпром трансгаз Югорск" (извещение N 31806641230) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

22.06.2018 г. в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация).

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 13.08.2018 г. по делу N 223ФЗ-563/18, согласно которому жалоба признана обоснованной в части, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 1, 12, 13 части 10, часть 11 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Организатору, Заказчику выдано Предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе от 13.08.2018 г. по делу N 223ФЗ-563/18.

Заявитель, полагая, что данное решение, за исключением вывода комиссии ФАС России, что действия заказчика, отклонившего заявку ООО "РЕНТГЕНЭКС", ввиду несоответствия требованиям документации, не противоречат требованиям Закона о закупках, Положения о закупках и Документации, и предписание ФАС России от 13.08.2018 г. по делу N 223ФЗ-563/18 нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды правомерно и обоснованно исходили из следующего.

Пунктом 3.5.3 Документации установлено, что участник запроса предложений должен предоставить в составе заявки информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1 Документации), с приложением подтверждающих документов.

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. На основании этого делается вывод, что указанные положения Документации о закупке ограничивают количество участников закупки и противоречат пункта 1.1.3 Положения о закупках, пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Судами правомерно отклонены доводы ФАС России по следующим основаниям.

Судами установлено, что ФАС России указывает на то, что в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, опубликованном на официальном сайте ведомства 21.07.2015 г., "одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений".

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" от 25.12.2008 г. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Также суды указывают, что в пункте 3 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок было установлено требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

С целью недопущения такого конфликта интересов в пункте 1.5.9 Положения о закупке и Документации о закупке и было установлено требование к участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

В письмах Минэкономразвития России от 20.05.2015 г. N Д28и-1432 от 29.01.2016 г. N Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, суды указывают, что данное требование было установлено в соответствии с поручением председателя Правительства РФ от 28.12.2011 г. N ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Обществу указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников.

Согласно пункту 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке.

Таким образом, судами сделан правильный вывод, что устанавливая указанное требование, заявитель не нарушал принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Судами также установлено, что ни один из претендентов не обжаловал включение в Документацию о закупке данного условия и не считал, что был поставлен в неравные, дискриминационные условия или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками. Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, затруднительности предоставления указанных сведений, антимонопольным органом также не представлены. 

Суды установили, что в решении ФАС России указывает, что условие о применении механизма банковского сопровождения договора банком, выбранным заявителем, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, как правильно отмечено судами, применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в этом случае Закон о закупках также не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом. Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону N 223-ФЗ нормативные правовые акты не содержат. В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО "Газпромбанк" на счет в любом банке.

Судами сделан правильный вывод о том, что довод ФАС России о том, что Законом о закупках не регламентировано банковское сопровождение договора не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика.

Так, согласно позиции Верховного Суда РФ от 31.07.2017 г. по делу N А40-3315/2016: "Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки."

Суды указывают, что в соответствии с Положением о закупках в качестве организации, оказывающей банковское сопровождение заключаемых договоров по результатам закупки, определен АО "Газпромбанк", в котором также открыты и соответствующие счета для расчетов у организатора: организатором заключен с банком договор оказания услуги банковского сопровождения от 24.01.2017 г.

Наличие у участника счета в другом банке препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведение соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Обусловлено включение условия о применении механизма банковского сопровождения следующим.

Так, согласно пункту 2.15.9 Документации о закупке данное условие подлежит применению исключительно к случаям, когда участник является перекупщиком товара, т.е. не является его непосредственным производителем. Также банковское сопровождение не применяется в части осуществления расчетов за покупку товара по одной или нескольким позициям спецификации у одного производителя при условии, что общая сумма позиций товара, приобретаемого у такого производителя в рамках исполнения сопровождаемого договора не превышает 2 млн. рублей с НДС (пункт 2.15.10 Документации о закупке).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогично согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2.15.1 Документации о закупке во исполнение названных принципов, в целях реализации положений законодательства о налогах и сборах, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам запроса предложений, применяется механизм банковского сопровождения договора АО "Газпромбанк".

Довод ФАС России, что для осуществления взаиморасчетов могут использоваться счета в иных банках, включенных Министерством финансов РФ в перечень банков, отвечающих требованиям статьи 74.1 Налогового кодекса РФ для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, также правомерно отклонен судами в связи со следующим.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 74.1 Налогового кодекса РФ указанный в ней перечень банков установлен применительно к случаям предоставления банковской гарантии в целях налогообложения, когда банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы.

Вместе с тем предусмотренные законом обязанности по применению положений части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (банки из перечня Министерства финансов РФ) юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках, отсутствуют.

Заказчик и организатор по настоящей закупке не являются государственными и муниципальными заказчиками, закупка не проводилась в порядке ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Порядок проведения закупок по федеральным законам N 223-ФЗ и N 44-ФЗ не является одинаковым. Учитывая изложенное, у Заявителя отсутствует установленная законом обязанность использовать услуги банков, перечень которых установлен для целей статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, законодательно установленное ограничение перечня банков, чьи банковские гарантии предоставляются в целях налогообложения, при проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками, также свидетельствует о повышенных рисках при осуществлении операций по счету в любом банке.

Суды, проанализировав перечень банков Министерства финансов РФ, на который ссылается антимонопольный орган, установили, что Банком России были отозваны лицензии у ряда кредитных организаций из этого перечня.

При этом, суды правомерно указывают, что антимонопольный орган не учитывает, что Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками при определении победителя.

Судами сделан правильный вывод о том, что возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки, и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того заключил ли участник на момент подачи заявки договор банковского счета или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, что исключает противоречие условия пункту 2 части 1 статьи 3 и нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

При этом, судами установлено, что никто из заинтересованных лиц участие в закупке не обжаловал данное условие и не считал, что был поставлен неравные, несправедливые условия участия в закупке или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками.

Кроме того, как верно указано судами, правильность позиции заявителя о праве выбора им банка, а также об отсутствии основания для применения перечня банков, ведение которого предусмотрено ст. 74.1 Налогового кодекса РФ, по ранее рассмотренным спорам между ПАО "Газпром" и ФАС России подтверждены, в том числе по делам N А40-220477/15, А40-156377/2016, А40-234672/15, А40-13215/2017, А40-66761/16.

Суды указывают, что в оспариваемом решении антимонопольный орган, ссылаясь на условие пункта 3.5.16 Документации о закупке о представлении официальными дилерами/дистрибьютерами копий дилерских/дистрибьютерских соглашений (пункт 3.5.7 Документации о закупке), а поставщиками, не являющихся дилером/дистрибьютером либо производителем - копий писем предприятий-изготовителей в адрес заказчика, содержащих гарантию отгрузки товара (форма 8) пришел к выводу о нарушении пункта 1.1.3 Положения о закупках, части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Нарушение мотивировано тем, что в отсутствие обязанности производителя, изготовителя реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников сформировать заявочные материалы в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара, что ограничивает возможность участия в запросе предложений.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что данный довод подлежит отклонению на основании следующего.

Возможность принять участие в закупке не поставлена в зависимость от волеизъявления третьих лиц. В силу пункта 2.9.9 Документации о закупке исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки установлен Разделом 1 "Анализ заявки на предмет соответствия участника и состава заявки требованиям документации" Приложения 3 "Методика анализа и оценки заявок участников". Согласно указанному разделу не представление документов, на которые ссылается ФАС России, не является обстоятельством, исключающим возможность принять участие в закупке, не влечет отклонение заявки, а соответственно данный подкритерий не ограничивает конкуренцию и доступ к выполнению предмета закупки. Не являясь условием допуска к участию, данные документы учитываются организатором только в рамках оценочной стадии по пункту 7 Раздела 2 Методики в рамках подкритерия "наличие документально подтвержденных гарантий поставок. 

Судами верно указано, что в данном случае законодатель предоставляет право организатору закупки самостоятельно определить как состав критериев оценки, так и содержание указанных критериев, в том числе предмет и количественные показатели оценки по соответствующему критерию. Кроме того, с целью обеспечения равных возможностей реализации претендентам права на участие в закупке, обеспечения учета совокупности характеристик претендентов и недопущения создания преимуществ отдельным лицам путем выбора победителя исключительно по одному критерию, в Документации о запросе предложений установлено как долевое соотношение между максимально возможными оценками (стоимостной критерий - 60%. нестоимостной критерий, в оценку которого среди прочих входят указанные документы - 40%).

Так, судами верно указано, что в данной закупке не может стать победителем лицо только лишь на основании наличия указанных документов, поскольку: количество баллов, которое можно набрать по данному подкритерию. не является безграничным, по подкритерию можно набрать максимум 10 баллов; установлено ограничение как по весу данного подкритерия - 0.15. так и по максимальному значению критерия - 40%; в рамках оценки стоимостного данный подкритерий не является единственным. Оценка также осуществляется по иным подкритериям, весомость которых в совокупности составляет 0,85. что в сумме превышает вес подкритерия "наличие документально подтвержденных гарантий поставок".

Кроме того, среди целей Закона о закупках в части 1 статьи 1 закреплены: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.

Представление документарного подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву собственно производственного процесса, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

В данной закупке может принять участие любое лицо, как производители, дилеры/дистрибьютеры, так и другие лица, не обладающие указанным статусом.

Судами верно указано, что оспариваемое решения антимонопольного органа в этой части противоречит правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 г. N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Также судами верно указано, что антимонопольным органом не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. В рассматриваемом случае оценочные критерии не противоречит ни Закону о закупках, ни Федеральному Закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Как подчеркнул Президиум ВАС России, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Судами установлено, что в данном случае ФАС России подобных доказательств не представила.

Доводы антимонопольного органа, что в отсутствие обязанности производителя, изготовителя реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников сформировать заявочные материалы в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара, правомерно отклонены судами, поскольку не свидетельствуют о том, что данные обстоятельства ставят участников в неравные, несправедливые и дискриминационные условия, а также создают условия для необоснованного ограничения конкуренции между участниками.

Суды указывают, что антимонопольный орган не учитывает то, что исполнение договора по результатам закупки остальными лицами, у которых в настоящее время отсутствует товар, в случае признания их победителями точно также будет зависеть от действий третьих лиц. В частности, не забронировав товар у производителя, последний может продать необходимый ассортимент, что сделает невозможным и исполнение договора победителем. Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что указанный вывод антимонопольного органа не свидетельствует о нарушении закона. Также судами верно отмечено, что антимонопольным органом не представлены доказательства того, что включение данного условия направлено не на гарантированное и своевременное поступление товара для обеспечения непрерывности и эффективности процесса деятельности заказчика, а имело целью ограничить конкуренцию.

Согласно оспариваемому решению установление принципа учета критерия: договор с отзывом (1 балл) признано нарушением пунктов 12, 13 части 10 ст. 4 Закона о закупках. Нарушение данных норм мотивировано антимонопольным органом ограничением участников в возможности получения баллов за опыт, подтвержденный копией договора поставки и актом.

Данные выводы антимонопольного органа также правомерно отклонены судами по следующим основаниям.

Суды указывают, что у антимонопольного органа отсутствует право произвольно устанавливать нарушение Закона о закупках действиями, не подпадающими под признаки нарушения соответствующих норм. Ни пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ни иные положения о закупках не содержат запрета устанавливать в качестве оценочного критерия и начислять баллы при условии наличия отзыва по выполненному договору. В данном случае несогласие антимонопольного органа с условиями оценки не может приравниваться к отсутствию такого порядка и критериев оценки.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны быть указаны дата рассмотрения предложений участников такой закупки и подведения итогов такой закупки, критерии оценки и сопоставления. То есть нарушением закона в этой части является исключительно не указание в Документации указанных сведений или отсутствие исходных данных для начисления баллов. Соответственно в предмет доказывания для квалификации действий в качестве нарушения указанных норм входит отсутствие таких сведений. Вопреки этому, самим антимонопольным органом на 2 странице решения установлен факт опубликования такой даты - 18.07.2018 г.

При этом необходимо учитывать, что законодательно набор критериев и порядок их применения при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц не закреплен, они определяются каждым заказчиком самостоятельно и устанавливаются в Документации по конкретной закупке.

Подпунктом 1 пункта 2 Раздела 2 Методики анализа и оценки заявок установлен критерий оценки "опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки: (количество договоров и отзывов к ним)" и документацией о закупке установлен порядок оценки данного критерия.

Предметом оценки выступает количество представленных в заявке участника выполненных договоров и отзывов по ним от заказчика (покупателя). Требования к оцениваемым договорам: - исполненные на момент подачи заявки; - заключенные не ранее, чем за три года до проведения запроса предложений; - сумма каждого договора - не менее 20% от НМЦ; - наличие отзыва от заказчика по договору.

Таким образом, требования пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках соблюдены.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение необходимого качества и надежности выполняемых работ и услуг с учетом потребностей заказчиков.

Наличие опыта выполнения поставок и положительные отзывы позволяют судить о высоком качестве и надежности того или иного поставщика. Главным свидетельством качественной характеристики поставщика является не количество набранных заказов, а количество клиентов, готовых рекомендовать поставщика как добросовестного контрагента, дать положительный отзыв. Данный принцип учета подкритерия нельзя считать незаконным ввиду того, что для заказчика имеет значение не просто наличие опыта выполнения подобных поставок, а его положительный опыт. Так, наличие самого по себе договора с актом не свидетельствует, что претендент выполнил его качественно, надлежащим образом и в установленные по договору сроки.

Действующим законодательством по данному виду договоров не предусмотрено составление актов и тем более отражение в них соблюдения сроков и других условий договора. 

Обоснованность учета отзывов при оценке опыта подтверждается и нормативно. Согласно ГОСТ Р 66.0.01-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы (введен в действие Приказом Росстандарта от 10.07.2015 N 895-ст) имидж, характеризующийся восприятием субъекта предпринимательской деятельности клиентами и обществом в целом, определяют в зависимости от количества зафиксированных положительных отзывов клиентов о работе организации. Таким образом, и национальная система стандартов в области оценки опыта субъектов предпринимательской деятельности исходит из необходимости учета наличия благоприятных отзывов и благодарностей от заказчиков организации.

Для заказчика важно заключить договор с поставщиком, исполнение которого обеспечивает надлежащее удовлетворение потребностей заказчиков, с необходимым уровнем качества и надежности, подтверждаемые соответствующим отзывом.

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что условия Документации о закупке соответствуют Закону о закупках.

Суды указывают, что согласно оспариваемому решению размещенные в составе Документации опросные листы не позволяют однозначно определить, какие именно технические характеристики необходимо представить участникам в составе технико-коммерческого предложения, что вводит участников закупки в заблуждение и может привести к ограничению количества участников закупочной процедур, что нарушает пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках. На указанном основании жалоба ООО "РЕНТГЕНЭКС" признана частично обоснованной.

Между тем суды указанные выводы ФАС России правомерно отклонили в связи со следующим.

Так, часть 10 статьи 3 Закона о закупках наделяет участников правом обжаловать действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок при условии, что такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы данного участника. Однако, права и законные интересы ООО "РЕНТГЕНЭКС" действиями, на которые ссылается ФАС России, нарушены не были, ФАС России было установлено, что содержание опросных листов не являлось ни причиной, ни основанием отклонения заявки, поданной ООО "РЕНТГЕНЭКС".

Кроме того, как указывают суды, ФАС России признает, что вменяемые действия не повлияли на результаты закупки, так как по указанным основаниям заявки участников не отклонялись. При этом ФАС России в решении было установлено, что организатор правомерно отклонил заявку по иным основаниям, не являющимися предметом жалобы - заявка не содержала условия доставки товара, его упаковки, сроков и условий гарантии, послегарантийного обслуживания. Таким образом, проведенная закупка не нарушает права и законные интересы ООО "РЕНТГЕНЭКС", что свидетельствует об отсутствии оснований для признания жалобы обоснованной.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.4.1 Документации о закупке любой претендент вправе сформировать при помощи функционала электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о запросе предложений. Вместе с тем, как установлено судами, заявитель жалобы  не обращался к организатору с запросом о разъяснении Документации о закупке, принял решение об участии в данной закупке и до подведения итогов закупки не считал для себя неопределенными положения Документации о закупке. Будучи ознакомленным с Документацией о закупке, данное лицо до завершения процедуры закупки не обратилось с жалобой в антимонопольный орган о несоответствии Документации о закупке требованиям законодательства, не обжаловало действия заказчика в судебном порядке, а приняло в ней участие и только после определения победителя, которым было признано иное лицо, подало жалобу в антимонопольный орган. Судами сделан вывод о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у участника препятствий для участия в закупке. 

Также суды пришли к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания организатора и заказчика нарушившими часть 11 статьи 4 Закона о закупках. В оспариваемом решении отсутствует какое-либо обоснование, в чем выразилось нарушение указанной нормы.

Частью 11 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что изменения, вносимые в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке, разъяснения положений документации о конкурентной закупке размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае внесения изменений в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки. Суды установили, что антимонопольным органом не было установлено факта нарушения указанных сроков.

Судами установлено и следует из решения, антимонопольный орган признал незаконными условия закупочной документации, на основании которых никто не отклонялся, на основании которых кому-либо не было отказано в доступе к участию в закупке, а также по которым не было установлено конкретного случая неравного применения в рамках настоящей закупки или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией о закупке.

Так, судами сделан правильный вывод о том, что вышеизложенное свидетельствует о незаконности вынесенного решения и его противоречии позиции Верховного Суда РФ в определении от 31.07.2017 г. по делу N А40-3315/2016, о недопустимости произвольного контроля антимонопольным органом закупок в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция.

Согласно позиции Верховного Суда РФ то или иное условие Документации о закупке может быть признано нарушающим закон, если антимонопольный орган докажет, что оно включено специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту.

Как правомерно указывают суды, таких доказательств антимонопольным органом не представлено. 

Кроме того, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 02.10.2017 г. N 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения, что не было учтено антимонопольным органом при оценке условий Документации по настоящей закупки.

Кроме того, судами установлено, что ФАС России по собственной инициативе признала незаконными условия Документации о закупке (о предоставлении цепочки собственников, включая бенефициаров: о применении механизма банковского сопровождения договора; о предоставлении копий писем предприятий-изготовителей в адрес заказчика, содержащих гарантию отгрузки товара; о принципе учета критерия "опыт выполнения поставок, подобных предмету закупки": договор с отзывом (1 балл), которые никем не оспаривались, тем самым выйдя за пределы жалобы ООО "РЕНТГЕНЭКС".

Однако, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как правильно указали суды, в данном случае, ссылка в оспариваемом решении на положения части 17 статьи 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" как основание дополнительной проверки закупки основана на неправильном применении и толковании закона.

Судами верно указано, ФАС России не учтено, что статья 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" регулирует порядок рассмотрения жалоб на обязательные торги, которые не ограничиваются теми, которые проводятся по правилам Закона о закупках. В последнем случае применение ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" при реализации антимонопольным органом полномочий по проверке закупки, осуществляется с учетом специальных исключений, установленных Законом о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках в качестве такого исключения установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В качестве такой особенности применения порядка статьи 18.1 "О защите конкуренции" в части 13 статьи 3 Закона о закупках и установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Учитывая изложенное, судами сделан правильный вывод о том, что антимонопольный орган был не вправе на основании части 17 статьи 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" признавать незаконными условия Документации о закупки, которые не были предметом жалобы.

Судами верно указано, что в данном случае, полномочия ФАС России при вынесении решения по результатам проверки закупки должны ограничиваться доводами жалобы.

В соответствии с пунктом 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 г. N 199-О, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 2.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 г. N 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило "1ех posterior derogat priori" ("последующий закон отменяет предыдущие"), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

С учетом позиции Верховного Суда РФ, нормы о пределах компетенции при проверке закупки, закрепленные в части 13 статьи 3 Закона о закупках, являются специальными по отношению к части 17 статьи 18.1 ФЗ "О защите конкуренции".

Верховным Судом РФ в пункте 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г.) даны следующие разъяснения о порядке применения закона при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 г. и позднее: "При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб".

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о признании оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствующим требованиям Закона о закупках. Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Судами сделан правильный вывод о том, что незаконные решение и предписание ФАС России нарушают права заявителя.

Судами установлено, что третье лицо ООО "РЕНТГЕНЭКС" указывает на то, что организатор на официальном сайте не разместил никаких разъяснений, чтобы исключить возможные разночтения, жалобы поставщиков и необоснованное ограничение конкуренции. "Все эти действия по размещению противоречивой информации и отсутствие официальных разъяснений свидетельствует о наличии коррупциогенного фактора, позволяющие организатору возможность выбора по своему усмотрению одного из вариантов опросных листов, предусмотренных закупочной документацией, с целью определения победителя закупки".

Судами верно указано, что третьим лицом ООО "РЕНТГЕНЭКС" не учтено, что разъяснение закупочной документации и размещение соответствующей информации на сайте осуществляется по инициативе самих претендентов.

Все участники и претенденты были ознакомлены с Документацией о закупке в полном объеме заранее и до подачи заявок, в том числе с техническими требованиями, путем размещения ее в свободном доступе в единой информационной системе, соответственно требования пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках были соблюдены.

Доводы о том, что условия закупочной документации использованы с целью ограничить конкуренцию и любая заявка априори направлена на отклонение, правомерно отклонены судами как необоснованные и противоречащие материалам дела.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 марта 2019 года по делу № А40-201764/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу  – без удовлетворения.

Председательствующий-судья

ФИО4

 

Судьи

Е.А. Ананьина

И.Ю. Григорьева