ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-222795/2018

11 сентября 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителей: 

от публичного акционерного общества «Авиационная холдинговая компания «Сухой» - ФИО1, представитель по доверенности от 10  сентября  2018 года,   ФИО2, представитель по доверенности от 03 октября 2018 года; ФИО3, представитель по доверенности от 06 августа 2019 года;

от акционерного общества «Банк патентованных идей» - извещено, представитель не явился;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - ФИО4, представитель по доверенности от 01 февраля 2019 года; ФИО5, представитель по доверенности от 01 февраля 2019 года;

рассмотрев в судебном заседании 04 сентября 2019 года кассационную жалобу публичного акционерного общества «Авиационная холдинговая компания «Сухой»

на решение от 11 февраля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вагановой Е.А., 

на постановление от 21 мая 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суминой О.С., Кочешковой М.В., Лепихиным Д.Е.,

по делу № А40-222795/18

по заявлению публичного акционерного общества «Авиационная холдинговая компания «Сухой» и акционерного общества «Банк патентованных идей»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Авиационная холдинговая компания «Сухой» и акционерное общество «Банк патентованных идей» (далее - заявители, Компания «Сухой» и АО «БПИ») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением   о признании незаконными и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22 июня 2018 года № МО/49122/18 по делу № 1-17-9/00-30-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 года, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, Компания «Сухой» обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. В обоснование жалобы указывает, что ФАС России нарушил срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проигнорировал доводы Заявителей о недостоверности Анализа рынка, действия Компании «Сухой» и АО «БПИ» не привели к ограничению конкуренции.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа произведена замена судьи Шевченко Е.Е. на судью Каменскую О.В.

В судебном заседании представители Компании «Сухой» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители ФАС России возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

АО «БПИ» о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 22 июня 2018 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-17-9/00-30-18 Заявители были признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами, которое привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении запроса предложений № 31502397153 по извещению от 26 мая 2016 года (далее - Закупка № 1), путем включения в документацию о Закупке № 1 требований к участникам закупки, которым в совокупности соответствовало только АО «БПИ». Во исполнение антиконкурентного соглашения АО «БПИ» направило заказчику разработанные им проекты закупочной документации и требований к участникам закупки, а ПАО « Компания « Сухой», со своей стороны, включило представленные АО «БПИ» требования в закупочную документацию.

Полагая указанное решение нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители обратились в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с которым согласился апелляционный суд, признал оспариваемое решение ФАС России соответствующим закону. При этом суд с учетом анализа документов (информации), прямых и косвенных доказательств, полученных в ходе проверок; документов (информации), представленных по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела; результатов проведения анализа рынка, пришел к выводу, что ФАС России совокупностью представленных доказательств заключение и реализация запрещенного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения между заявителями, которое привело к ограничению конкуренции в рамках Закупки № 1 доказано.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Признаки ограничения конкуренции указаны пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым отнесено сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Судами установлено, что в рамках подготовки и проведения Закупки № 1 Компания «Сухой» создала другим хозяйствующим субъектам препятствия в доступе на товарный рынок, установив в документации требования к участникам закупки, которым в совокупности соответствовало только АО «БПИ».

В ходе рассмотрения дела № 1-17-9/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией ФАС России установлено, что целью заключения антиконкурентного соглашения являлось заключение договора Компанией «Сухой» именно с АО «БПИ», а заинтересованность АО «БПИ» выражалась в заключении договора без снижения его начальной (максимальной) цены (далее - НМЦК). При этом, об уровне НМЦК Заявители договорились в ходе электронной переписки от 09 апреля 2015 года, что явилось основанием для внесения соответствующих изменений в план закупок.

Поскольку возможность заключения договора без проведения конкурентных процедур у Компания «Сухой» отсутствовала, то Компания «Сухой» с помощью АО «БПИ» установила в закупочной документации требования, которым должно было соответствовать только АО «БПИ».

Антимонопольным органом установлено, что из переписки от 09 апреля 2015 года следует, что Компания «Сухой» обратилась только к АО «БПИ» с просьбой о содействии в подготовке документов, при этом АО «БПИ» оказывало содействие в подготовке не типовых форм закупочной документации, а конкретной документации под Закупку № 1 для заключения договора с АО «БПИ» по итогам проведения закупки.

В результате цель заключения и реализации антиконкурентного соглашения была достигнута и договор заключен по цене, установленной АО «БПИ» в ходе предварительных переговоров (переписка от 09 апреля 2015 года) с Компанией «Сухой».

Ссылка Компании «Сухой» на то, что оно взаимодействовало с АО «БПИ» с целью заключения прямого договора, поскольку рассматривало его как уникального поставщика, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Заключение договора без проведения конкурентных процедур с контрагентом как с уникальным поставщиком в связи с квалификацией его работников предусмотрено пунктом 12.1.1.23 Положения о закупке.

В то же время судами установлено, что Компания «Сухой» обладала информацией о других потенциальных поставщиках, поскольку как только произвело все договоренности с АО «БПИ», в том числе, по цене договора, направило запросы коммерческих предложений как в адрес иных потенциальных поставщиков: ООО «Межобластной финансовый центр оценки и экспертизы», ООО «ИнтеллектПромСервис», ООО «РТ-Интеллектэкспорт», ООО «Группа Базис», так и в адрес ООО «БПИ».

Таким образом, судами обоснованно сделан вывод о том, что представленные доказательства подтверждают, что следствием взаимодействия Заявителей явилось заключение антиконкурентного соглашения.

В кассационной жалобе Компания «Сухой» указывает, что действия Компании «Сухой» и АО «БПИ» не заключали формального соглашения, а их действия не привели к ограничению конкуренции.

В силу пункта 9 Обзора судебной практики по делам, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Наличие антиконкурентного соглашения может быть доказано не только с использованием прямых доказательств, но и косвенных доказательств, свидетельствующих о наличии такого соглашения, подлежащих оценке в их взаимосвязи и совокупности.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как ограничивающих конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Факт заключения заявителями противоправного соглашения установлен судами на основании представленных антимонопольным органом доказательств. Более того, суды установили, что Компания «Сухой» не отрицает факта взаимодействия с АО «БПИ» в целях подготовки аукционной документации.

Как установлено антимонопольным органом, во исполнение антиконкурентного соглашения АО "БПИ" направило Заказчику разработанные им проекты закупочной документации и требований к участникам закупки, а ПАО "Компания "Сухой", со своей стороны, включило представленные АО "БПИ" требования в закупочную документацию.  Представитель АО "БПИ" С. Хлыпало (автор закупочных документов) оказывало содействие в подготовке не типовых форм закупочной документации, а конкретной документации под Закупку N 1 для заключения договора с АО "БПИ" по итогам проведения закупки.

Включение в документацию о Закупке № 1 требований к участникам закупки, которые определены АО «БПИ»,  которым в совокупности, соответствовало только АО «БПИ», самостоятельно свидетельствует об ограничении конкуренции, поскольку иные гипотетические участники закупки, не соответствующие особым требованиям, не могли участвовать в конкурентной процедуре.

В данной части также подлежат отклонения доводы о том, что никто, кроме АО «БПИ» не мог выполнить предусмотренные Закупкой № 1 работы, поскольку только у АО «БПИ» имелись соответствующие лицензии. Указанные обстоятельства должны были быть установлены непосредственно при проведении запроса предложений, Компания «Сухой» не имела права самостоятельно делать выводы о наличии или отсутствии у иных участников рынка возможностей для участия в закупке.

Кроме того, сама Компания «Сухой» направляла запросы коммерческих предложений как в адрес иных потенциальных поставщиков, что подтверждается перепиской от 17 апреля 2015 года.

Комиссией ФАС России установлено, что АНО Республиканский научно-исследовательский институт интеллектуальной собственности письмом от 07 июня 2018 года № 1-124-1РН сообщило Компании «Сухой», что могло бы принять участие в рассматриваемой закупке, а также произвести работы/оказать услуги своими силами, при отсутствии в аукционной документации требований, котором соответствовало только АО «БПИ» (наличие выписки из отчета за период 2013 - 2014 годов по определению доли Российской Федерации в правах от использования РИД военного, специального и двойного назначения с приложением выписки экспертного заключения на отчет, выданного ФГБУ «46 ЦНИИ» Минобороны России; наличие выписки из отчета за период 2013 - 2014 годов по определению доли Российской Федерации в доходах от использования РИД военного, специального и двойного назначения с приложением выписки экспертного заключения на отчет, выданного ФГБУ «46 ЦНИИ» Минобороны России).

Следовательно, доводы Компания «Сухой» о том, что АО «БПИ» является уникальным поставщиком, опровергаются доказательствами, собранными антимонопольным органом при рассмотрении дела.

Указанные обстоятельства, в совокупности, свидетельствуют о том, что Компания «Сухой» и АО «БПИ» намеренно ограничили доступ иных лиц к участию в закупке, установив неправомерные требования к участникам.

В кассационной жалобе также изложены доводы о том, что ФАС России нарушила срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данные доводы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, получили должную оценку и были отклонены, как необоснованные.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Резолютивной частью решения антимонопольного органа установлено, что нарушение заявителями Закона о защите конкуренции привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении Закупки № 1. Следовательно, реализация антиконкурентного соглашения осуществлена в период с месяца создания файлов закупочной документации для проведения Закупки № 1 до даты заключения договора, то есть до 24 июня 2015 года.

Таким образом,  суды установили, что трехгодичный срок давности рассмотрения дела истекает 24 июня 2018 года, приказ о возбуждении дела был вынесен 06 февраля 2018 года. Решение о ФАС России оглашено и принято 22 июня 2018 года в пределах трехгодичного срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы о том, что срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства должен исчисляться не с момента заключения договора с АО «БПИ», а с момента признания запроса предложений по закупке № 1 несостоявшимся, не соответствует закону. Реализация антиконкурентного соглашения состоялась подписанием договора, которому предшествовала переписка между заявителями и внесение в документацию требований, которым соответствовало АО «БПИ». Следовательно, срок рассмотрения дела исчислен судами и антимонопольным органом правильно – с момента реализации соглашения.

Доводы Компании «Сухой» о том, что ФАС России нарушила порядок проведения анализа состояния конкуренции, в результате чего границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов были определены неверно, а также анализ состояния конкуренции проведен не в полном объеме, чем нарушен пункт 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 (далее - Порядок), были предметом рассмотрения апелляционной суда. Апелляционный суд, руководствуясь положениями статьи 45 Закона о защите конкуренции, пунктов 1.3, 10.9, 11.3 Порядка, пришел к выводу о соответствии указанного Анализа требованиям закона.

Иные доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года № 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 года по делу № А40-222795/18 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

И.Ю. Григорьева

 

О.В. Каменская