ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-21311/2017

27 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  24 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Бодунковой С.А., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15616/2019) общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Навигатор» на определение Арбитражного суда Омской области от 14 октября 2019 года по делу № А46-21311/2017, вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» ФИО2 об установлении процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 4 892 325 руб. 48 коп. в связи с реализацией имущества, являющегося предметом залога, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» ФИО2 – представитель ФИО3 по доверенности от 24.07.2019 сроком действия один год;

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 20.12.2017 заявление общества с ограниченной ответственностью «Актив Инвест» Доверительное Управление Закрытым паевым инвестиционным кредитным фондом «Кредитные ресурсы» признано обоснованным, в отношении общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» (далее – ООО «Торговая недвижимость Омска», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.04.2018 (резолютивная часть от 10.04.2018) ООО «Торговая недвижимость Омска» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим ООО «Торговая недвижимость Омска» утвержден ФИО2 (далее – конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд Омской области обратился ФИО2 с заявлением об установлении процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в сумме 4 892 325 руб. 48 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.10.2019 ходатайство конкурсного управляющего удовлетворено, установлены проценты по вознаграждению конкурсного управляющего ООО «Торговая недвижимость Омска» ФИО2 в размере 4 892 325 руб. 48 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Навигатор» (далее – ООО «УК «Навигатор») обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое определение суда первой инстанции изменить, установить конкурсному управляющему проценты по вознаграждению в размере 2 096 710 руб. 92 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал, что судом первой инстанции неправильно применен пункт 13 статьи 20.6 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий представил отзыв, в котором просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 17.12.2019, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлен перерыв до 24.12.2019 для оценки пояснений представителя в совокупности с иными материалами дела, после окончания которого судебное заседание продолжено.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

За время перерыва от конкурсного управляющего поступили уточненные возражения.

Конкурсный управляющий, ООО «УК «Навигатор», иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, возражения на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения определения Арбитражного суда Омской области от 14.10.2019 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 1 статьи 20.6 Закона о банкротстве предусмотрено право арбитражного управляющего на вознаграждение в деле о банкротстве, в том числе на выплату суммы процентов по вознаграждению конкурсного управляющего, определяемой в порядке пункта 13 указанной статьи.

Пункт 13 статьи 20.6 Закона о банкротстве определяет, что сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего устанавливается в следующих размерах:

семь процентов от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения более чем семидесяти пяти процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;

шесть процентов от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения более чем пятидесяти процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;

четыре с половиной процента от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения двадцати пяти и более процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов;

три процента от размера удовлетворенных требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в случае удовлетворения менее чем двадцати пяти процентов требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в пункте 13.1 постановления от 25.12.2013 № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве», если в числе удовлетворенных требований кредиторов имелись требования, обеспеченные залогом, удовлетворенные за счет выручки от реализации предмета залога, в этом случае общие правила пункта 13 статьи 20.6 Закона о банкротстве должны применяться с учетом специальных правил, установленных в статье 138 Закона о банкротстве, согласно которым на погашение текущих платежей может направляться не более десяти (пункт 1 статьи 138) или пяти (пункт 2 статьи 138) процентов выручки от реализации предмета залога.

Это регулирование означает следующее. Проценты по вознаграждению конкурсного управляющего исчисляются по правилам пункта 13 статьи 20.6 Закона о банкротстве для всех удовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов, за вычетом требований залогового кредитора, удовлетворенных за счет выручки от реализации предмета залога. Кроме того, подлежат исчислению проценты отдельно для требований каждого залогового кредитора, погашенных за счет выручки от реализации каждого отдельного предмета залога; при этом проценты, исчисляемые при удовлетворении залогового требования, уплачиваются только за счет и в пределах указанных десяти или пяти процентов.

Под текущими платежами, поименованными в приведенных нормах Закона о банкротстве, понимаются в том числе расходы, связанные с реализацией заложенного имущества (затраты на оценку предмета залога, его охрану, проведение торгов по его реализации), и вознаграждение арбитражного управляющего (как фиксированная сумма, так и проценты). Действуя добросовестно и разумно, конкурсный управляющий обязан приступать к выплате собственного вознаграждения в виде процентов только после погашения иных видов текущих платежей. При этом общая сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего, определяемая в отношении погашенных требований залогодержателя, не может превышать предельной суммы в десять или, соответственно, пять процентов выручки от реализации заложенного имущества.

В соответствии с пунктом 13.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве» размер процентов по вознаграждению конкурсного управляющего предварительно рассчитывается им самостоятельно, при этом учитывается сумма средств, которая фактически пойдет на удовлетворение требований кредиторов с учетом того, что часть средств будет зарезервирована и потрачена на данные проценты.

Окончательный расчет размера процентов по вознаграждению конкурсного управляющего определяется им при окончании расчетов с кредиторами и утверждается судом, на основании определения которого сумма процентов подлежит перечислению с отдельного счета управляющему.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 13.12.2017 включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Торговая недвижимость Омска» требование общества с ограниченной ответственностью «Актив Инвест» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в размере 805 312 710 руб. 91 коп., как обеспеченное залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.04.2019 в порядке процессуального правопреемства произведена замена заявителя по делу № А46-21311/2017 - общества с ограниченной ответственностью «Актив Инвест» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» на ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы».

29.04.2019 в Арбитражный суд Омской области обратилось ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» о внесении изменений в реестр требований кредиторов ООО «Торговая недвижимость Омска», отразив требования кредитора ООО «УК «Навигатор»  Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в реестре требований кредиторов должника в сумме 725 312 710 руб. 91 коп. задолженности, как не обеспеченные залогом имущества должника, требование в сумме 80 000 000 руб. задолженности оставить как обеспеченные залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.06.2019 в реестр требований кредиторов должника внесены изменения путем отражения требования ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в реестре требований кредиторов должника в сумме 725 312 710 руб. 91 коп. задолженности как не обеспеченные залогом имущества должника, требование в сумме 80 000 000 руб. задолженности как обеспеченные залогом имущества должника.

Конкурсный управляющий указал, что в результате реализации предмета залога в конкурсную массу поступило 77 844 400 руб.; сумма, подлежащая распределению по правилам части 6 статьи 138 Закона о банкротстве, с учетом расходов на реализацию предмета залога составила: 77 844 400 руб. – 248 398 руб. 22 коп. = 77 596 001 руб. 78 коп.; в процедуре конкурсного производства удовлетворены требования залогового кредитора ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в размере 69 890 364 руб. 10 коп., что составляет 87,4% от суммы удовлетворенных требований кредитора, обеспеченных залогом имущества должника.

Установив, что сумма процентов по вознаграждению конкурсного управляющего устанавливается в размере 7% от размера удовлетворенных требований кредитора, обеспеченных залогом имущества должника, в сумме 69 890 364 руб. 10 коп., и составляет 4 892 325 руб. 48 коп. (69 890 364 руб. 01 коп. х 0,07), суд первой инстанции заключил, что заявление ФИО2 об утверждении суммы процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 4 892 325 руб. 48 коп. подлежит удовлетворению.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 29.04.2019 в Арбитражный суд Омской области обратилось ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» о внесении изменений в реестр требований кредиторов ООО «Торговая недвижимость Омска», отразив требования кредитора ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в реестре требований кредиторов должника в сумме 725 312 710 руб. 91 коп. задолженности, как не обеспеченные залогом имущества должника, требование в сумме 80 000 000 руб. задолженности оставить как обеспеченные залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.06.2019 в реестр требований кредиторов должника внесены изменения путем отражения требования ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в реестре требований кредиторов должника в сумме 725 312 710 руб. 91 коп. задолженности как не обеспеченные залогом имущества должника, требование в сумме 80 000 000 руб. задолженности как обеспеченные залогом имущества должника.

По смыслу  пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» реализация требования к должнику представляет собой одну из форм осуществления гражданского права.

Как следует из пункта 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь).

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 01.08.2016 № 308-ЭС15-6280(3) по делу № А32-29459/2012 со ссылкой на указанные выше нормы права и разъяснения Верховного Суда РФ содержится правовая позиция, согласно которой обращение залогового кредитора в арбитражный суд с заявлением о внесении изменений в реестр с отражением части требований в реестре как не обеспеченных залогом имущества должника, а части требований оставить обеспеченными залогом означает отказ залогового кредитора от осуществления принадлежащего ему залогового права в соответствующей части, то есть в части привилегии удовлетворения за счет реализации предмета залога взамен на привилегию голосования.

Таким образом, заявление ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы», об учете  в реестре требований кредиторов должника 725 312 710 руб. 91 коп. задолженности, как не обеспеченной залогом имущества должника, а 80 000 000 руб. задолженности как обеспеченной залогом имущества должника, означает отказ залогового кредитора от реализации принадлежащего ему права получить удовлетворение своих требований в преимущественном порядке за счет выручки от продажи предмета залога на торгах в деле о банкротстве, превышающей 80 000 000 руб.

Однако согласно пункту 2 статьи 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По смыслу  пункта 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от реализации  определенного права по договору означает невозможность в последующем осуществления этого же права и по тем же основаниям.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать, что отказ залогового кредитора от реализации указанного выше права (приоритета удовлетворения за счет выручки от реализации предмета залога) сам по себе не является основанием для прекращения залогового обязательства в соответствующей части, поскольку не означает прекращения залога  как такового.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 01.08.2016 № 308-ЭС15-6280(3) по делу № А32-29459/2012 указано, что признание обязательств должника обеспеченных залогом в целом независимо от оценки предмета залога не ограничивает права залогодержателя отказаться от притязаний на преимущественное получение части выручки от реализации заложенного имущества.

То есть условия залогового обязательства об обеспеченности основного обязательства в целом не изменились.

Отказ залогового кредитора от реализации своего права в части получения удовлетворения своих требований в преимущественном порядке за счет выручки от продажи предмета залога не означает прекращение права залога в соответствующей части.

Следовательно, отказ ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» от реализации принадлежащего ему права получить удовлетворение своих требований в преимущественном порядке за счет выручки от продажи предмета залога на торгах в деле о банкротстве, превышающей 80 000 000 руб. означает отказ указанного лица от реализации именно этого и никакого другого  права по договору (и права на его судебную защиту) и  именно по этим основаниям.

Право залога имущества должника, принадлежащее ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» в отношении его требования к должнику в целом, с заявлением им соответствующего отказа не прекратилось, а лишь не было реализовано им в форме получения удовлетворения своих требований в преимущественном порядке за счет выручки от продажи предмета залога на торгах в деле о банкротстве, превышающей 80 000 000 руб. 

Таким образом, требование ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» следует считать обеспеченным залогом имущества должника в целом (в размере 805 312 710 руб. 91 коп.), а не в части.

Кроме того, как уже было сказано, отказ от реализации определенного права по договору препятствует его судебной защите по тем же основаниям.

Поэтому по смыслу закона такой отказ от реализации права должен быть определенным и не вызывающим сомнений в намерениях   управомоченного лица.

Заявленным 29.04.2019 отказом от реализации права получения удовлетворения своих требований в преимущественном порядке за счет выручки от продажи предмета залога на торгах в деле о банкротстве, превышающей 80 000 000 руб. залоговый кредитор не предполагал увеличить тем самым размер процентов по вознаграждению конкурсного управляющего и, действуя добросовестно, не должен был предполагать такого последствия своего отказа.

Согласно пункту 6 статьи 450.1 ГК РФ если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Следовательно, частичный отказ от реализации права, учитывая, что само право в случае такого отказа не прекращается, ограничивается намерениями кредитора не реализовывать данное право в конкретной форме и отношениями, в рамках которых он отказывается от его реализации.

В настоящем случае отказ от реализации соответствующего права осуществлен ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» не в целях воздействия на размер указанных выше процентов, а в целях получения  права голоса соразмерно  незалоговой части. В причинной связи право голосовать и размер процентов, подлежащих выплате управляющему за счет реализации залогового имущества, также не находится.

В этой связи отсутствуют основания считать, что соответствующими действиями залоговый кредитор изменил режим исчисления процентов по вознаграждению ФИО2, и при исчислении размера процентов по вознаграждению ФИО2 следует принимать во внимание размер  требований залогового кредитора, ограниченный в целях получения права голоса (80 000 000 руб.), а не общий размер требований залогового кредитора (805 312 710 руб. 91 коп.).

Кроме того, необходимо учитывать, что максимальный размер гашения основного обязательства за счет предмета залога изначально зависит от того, насколько сумма основного обязательства  соразмерна стоимости предмета залога, который ее обеспечивает (то есть в какой части стоимость залога покрывает размер основного обязательства).

В то же время указанное обстоятельство не зависит от эффективности деятельности конкурсного управляющего и никак не может быть определено (изменено) его волей.

Действия управляющего могут быть направлены лишь на то, чтобы получить максимальную выручку от реализации.

Поэтому то обстоятельство, что в настоящем деле ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» по собственной поле ограничило залоговый приоритет в части получения удовлетворения суммой в 80 000 000 руб., имеет случайный характер, не влияет на возможность более эффективной реализации предмета залога  и не должно учитываться при определении размера процентов по вознаграждению конкурсного управляющего.

Учитывая изложенное, при исчислении размера процентов по вознаграждению ФИО2 следует принимать во внимание общий размер требований залогового кредитора (805 312 710 руб. 91 коп.), а не размер его требований, обеспеченных залогом, определенный  в целях  получения права голосовать (80 000 000 руб.).

Принимая во внимание, что требования ООО «УК «Навигатор» Доверительное Управление Закрытый паевой инвестиционный кредитный фонд «Кредитные ресурсы» погашены на 8,68% (69 890 364 руб. 10 коп.), то есть менее чем на 25%, размер процентов по вознаграждению конкурсного управляющего составляет 3% от размера удовлетворенных требований залогового кредитора, то есть 2 096 710 руб. 92 коп. (пункт 13 статьи 20.6 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Определение Арбитражного суда Омской области от 27.06.2019 по делу № А46-21311/2017 подлежит отмене с разрешением вопроса по существу.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15616/2019) общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Навигатор» удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 14 октября 2019 года по делу № А46-21311/2017, вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» ФИО2 об установлении процентов по вознаграждению конкурсного управляющего в размере 4 892 325 руб. 48 коп. в связи с реализацией имущества, являющегося предметом залога, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), изменить. 

Установить проценты по вознаграждению конкурсному управляющему общества с ограниченной ответственностью «Торговая недвижимость Омска» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; адрес: 644088, 

<

...>) ФИО2 в размере 2 096 710 руб. 92 коп.

В удовлетворении заявления ФИО2 об установлении процентов в оставшейся заявленной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

С.А. Бодункова

 М.В. Смольникова