ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-15103/2020

город Ростов-на-Дону

18 февраля 2022 года

15АП-152/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2022 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 20.02.2021

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройФундамент»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 30.11.2021 по делу № А32-15103/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройФундамент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Энергия» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

                                 УСТАНОВИЛ:

        общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройФундамент» (далее - ООО  «СпецСтройФундамент», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Энергия» (далее - ООО «Энергия», ответчик)  о взыскании задолженности в размере 2 583 800 руб.

        Исковые требования мотивированы тем, что работы выполнены истцом в полном объеме, заказчик уклонился от подписания актов № 2 от 28.01.2020, № 7 от 13.02.2020, №15 от 12.03.2020, мотивированного отказа от их подписания не заявил.

         Решением от 30.11.2021 в иске отказано.

         Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 30 ноября 2021 г.,  принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель указывает, что судебное экспертное заключение № 79/16.1 от 25.02.2021, которое суд первой инстанции счел надлежащим и достоверным, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Истец возражал против назначения экспертизы  в связи с тем, что назначение по делу судебной строительно-технической экспертизы было нецелесообразно, поскольку при ее проведении невозможно установить исполнителя и объем спорных работ.   Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО4 своими объяснениями не устранил сомнение в достоверности выводов, изложенных в заключении.  Акт контрольного обмера от 13.02.2020, которым руководствовался суд первой инстанции, не является основанием для вывода о несоответствии фактически выполненных объемов работ, отраженных в представленных истцом актах выполненных работ, поскольку не является относимым доказательством по делу.   В материалах дела имеется указанная письменная гарантия от 11.03.2020, которая документально подтверждает признание ответчиком факта наличия обязательств по оплате за выполненные работы. 

       Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

        Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «Энергия» (заказчик) и ООО «СпецСтройФундамент» (подрядчик) был заключен договор строительного подряда 03.12.2019 №19, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по погружению стальных труб шпунтового ограждения и последующей выемке на объекте: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500 мм по ул. Калинина» в объеме, установленном Приложением № 1 к договору и рабочей документацией, утвержденной заказчиком, в соответствии с графиком оказания услуг, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

        В соответствии с п. 4.1. договора, цена договора определена в Протоколе договорной цены (Приложение № 1) и составляет 6 525 000 (шесть миллионов пятьсот двадцать пять тысяч) рублей 00 коп., в т.ч. НДС 20%. Оплата подрядчику производится по договору за фактически выполненный и принятый заказчиком объем работ.

        В соответствии с пунктом 5.1. договора, факт выполнения подрядчиком и приемки заказчиком выполненных работ по этапу, предусмотренному договором, подтверждается оформлением (подписанием и проставлением оттиска печати) сторонами за соответствующий отчетный период актом выполненных работ. Указанные акты предоставляются подрядчиком в адрес заказчика в течение 3 (трех) рабочих дней с момента окончания подрядчиком работ по соответствующему этапу.

         Как следует из искового заявления, факт сдачи подрядчиком результатов работы заказчику на сумму 3 183 800 руб. подтверждается актами о приемке выполненных работ, в том числе: актом №21 от 30.12.2019 на сумму 982 800 руб., актом №2 от 28.01.2020 на сумму 903 350 руб., актом №7 от 13.02.2020 на сумму 1 042 350 руб., актом №15 от 12.03.2020 на сумму 252 300 руб.

        ООО «Энергия» в двустороннем порядке подписан только акт выполненных работ №21 от 30.12.2019 на сумму 982 800 руб. 

       Заказчик уклонился от подписания актов №2 от 28.01.2020, №7 от 13.02.2020, №15 от 12.03.2020, мотивированного отказа от их подписания в порядке, предусмотренном пунктом 5.2 договора, не заявил.

         В связи с нарушением обязанностей, предусмотренных п.2.20., п.4.6., п.4.7., п.5.2. договора по оплате фактически выполненных работ, а также по направлению подрядчику экземпляра подписанных документов, в адрес заказчика направлены уведомления и претензии о нарушении условий договора с требованиями передать подписанные оригиналы, ранее направленных актов выполненных работ и бухгалтерских документов, а также оплаты выполненных работ и направлено требование об оплате фактически выполненных работ.

        25.02.2020 от ООО «Энергия» поступило письмо, в котором в обоснование отказа от принятия выполненных работ указано на то, что объёмы выполненных работ, отраженные в актах, не соответствуют объемам работ, принятых ООО «Краснодар Водоканал» у ООО «Энергия».

        12.03.2020 от ООО «Энергия» поступило письмо с гарантией оплаты выполненных работ после принятия объёмов работ ООО «Краснодар Водоканал» у ООО «Энергия».

        Выполненные работы оплачены ответчиком на сумму 1 300 000 рублей

        Разница между стоимостью фактически выполненных истцом работ и суммой, оплаченной ответчиком, составила 1 883 800 руб. (3 183 800 руб. - 1 300 000 руб.).

        Согласно абз. 2 п. 1 ст. 718 ГК РФ, при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем. 

       В нарушение п. 2.30. договора заказчик не обеспечил подачу к сваебойной установке свай темпами, обеспечивающими бесперебойную работу сваебойного оборудования в связи с чем, по состоянию на 25.02.2020 простой оборудования составил 20 дней. 

        Согласно п.6.5. договора простой оплачивается заказчиком из расчета 35 000 руб. за одну маш./смену простоя.

         В связи с простоем оборудования по вине заказчика, подрядчиком выставлены счета на сумму 700 000 руб. (20 дней х 35 000 руб.).

        Согласно актам простоя спецтехники (сваебойный агрегат СП-49) и счету на оплату №30 от 06.03.2020, задолженность за простой составляет 700 000 руб. в т.ч.: акт простоя оборудования от 04.02.2020 за период с 01.02.2020 по 04.02.2020; акт простоя оборудования от 06.02.2020 за период с 06.02.2020 по 06.02.2020; акт простоя оборудования от 09.02.2020 за период с 09.02.2020 по 09.02.2020; акт простоя оборудования от 17.02.2020 за период с 10.02.2020 по 17.02.2020; акт простоя оборудования от 25.02.2020 за период с 18.02.2020 по 25.02.2020.

        14.02.2020 заказчику направлена претензия о возникшем простое по вине заказчика.

        25.02.2020 заказчику направлены акты простоя за период с 01.02.2020 по 25.02.2020.

         06.03.2020 заказчику направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке

        Однако, все претензии, направленные заказчику, были проигнорированы, в связи с чем подрядчик снял с объекта оборудование и произвел перебазировку копровой техники.

        Учитывая отсутствие реакции со стороны заказчика, 20.03.2020 подрядчик направил досудебную претензию с требованием об оплате простоя и выполненных работ, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

         Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

         Ответчик возражал против удовлетворения заявленных истцом исковых требований, в связи с тем, что факт наличия стальных труб шпунтового ограждения на объекте подтверждается актом контрольных обмеров ООО «Краснодар Водоканал». ООО «Энергия» были произведены платежи в общей сумме 1 300 000 рублей. В соответствии с условиями договора  (п.3.1.), срок окончания работ 31.12.2019. Письмом исх. № 104/2 от 21.02.2020 ответчик  уведомил истца о том, что акты выполненных работ № 21 от 30.12.2019 и № 2 от 28.01.2020 ответчиком не принимаются, так как объемы выполненных работ не соответствуют исполнительной документации и не приняты основным заказчиком ООО «Краснодар Водоканал». Актов скрытых работ, подтверждающих объемы выполненных работ, исполнительной документации истцом не представлено. Акт выполненных работ № 7 от 13.02.2020 также не принят ответчиком ввиду несоответствия объемов выполненных работ. Ответчик неоднократно уведомлял истца о необходимости корректировки объемов в соответствии с фактически выполненными работами. По мнению ответчика, нельзя признать достоверными акты № 2 от 28.01.2020, № 7 от 13.02.2020, № 15 от 12.03.2020, так как, они не соответствуют фактическому объему работ, представлены за пределами срока окончания работ по договору (31.12.2019), указанный в данных актах объем работ фактически был выполнен не истцом, а иным лицом. С 01.02.2020 истец в одностороннем порядке покинул строительную площадку, тем самым сам уклонился от исполнения договора по причинам, за которые заказчик не может отвечать.

        Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

        Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

        В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

         Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

         В соответствии с частью 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

        На основании части 1 статьи 746 Кодекса, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

       В соответствии с пунктами 2 и 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», отсутствие заключенного между сторонами договора строительного подряда не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При принятии заказчиком результата работ он обязан уплатить подрядчику фактическую стоимость этих работ.

         Согласно положениям ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

        Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

         Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

        Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

        Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

        В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

         Определением от 18 ноября 2020 года удовлетворено ходатайство ООО «Энергия» о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы,  производство которой поручено ООО «Краснодарская лаборатория независимой экспертизы», 350033, г. Краснодар, ул. Базовская Дамба, 7а, эксперту ФИО4.

        Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

        1). Определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «СпецСтройФундамент» на объекте, расположенном по адресу «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина», соответствие указанных работ условиям договора № 19 от 03.12.2019, проектно-сметной документации, актам выполненных работ, требованиям ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему и качеству работ.

       2). При обнаружении недостатков выполненных работ определить причину их возникновения, стоимость их устранения.

       От эксперта в материалы дело поступило заключение № 79/16.1 от 25.02.2021, содержащее следующие выводы.

        По вопросу №1 экспертом сделан следующий вывод:  согласно данным представленной исполнительной документации ООО «СнецСтройФундамент» на объекте, расположенном по адресу «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм но ул. Калинина», выполнен следующий объём работ на обнято сумму                       1 263 600 (один миллион двести шестьдесят три тысячи шестьсот) рублей:

       - «Бурение лидерной скважины днам. 150 мм -200 мм» - 1404 п.м.;

       - «Погружение стальной трубы 219 мм» -1404 п.м.

        По вопросу №2 экспертом сделан следующий вывод: в ходе проведения экспертного осмотра установлено, что работы на объекте «Ремонт сетей самотечного коллектора Д2500 мм по ул. Калинина» (от пересечения улицы Калинина и улицы Академика Трубилина в сторону главного корпуса КубГАУ) находятся в стадии завершения. Производится засыпка траншеи песком. Работы по «бурению скважин» и «погружению и извлечению стальной трубы» производством окончены, за исключением извлечения 30 штук стальных труб. Выявить недостатки выполненных работ и соответственно, определить причины их возникновения и стоимость устранения, в описанной выше стадии завершения работ на момент проведения осмотра эксперту технически не представляется возможным, в связи с чем данный вопрос исследован не был.

         Исследованием установлено что, исходя из строительно-технического заключения, выполненного ООО ИПБ «Эксперт» по состоянию на 31.01.2020 и на период 05.02.2020, техника истца, предназначенная для бурения скважин и погружения стальной трубы, отсутствовала.

        Со 02.02.2020 работы на объекте истца выполнялись не истцом, а ООО «ТехноСпецСтрой», в доказательство чего представлены исполнительные схемы шпунтового ограждения, демонтажа шпунтовых свай, прогонов и распорок, акты освидетельствования скрытых работ, акты выполненных работ, исполнительная документация.

       Актом контрольного обмера от 13.02.2020 (т.2 л.д. 3-4), составленным комиссией в составе представителя ООО «Краснодар Водоканал» - ведущего инженера отдела экономической безопасности ФИО5, представителя ООО «Краснодар Водоканал» - ведущего инженера отдела капитального строительства ФИО6, представителя ООО «Энергия» - заместителя директора ФИО7 о том, что по состоянию на 13.02.2020 на объекте, расположенном по адресу: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500 мм по ул. Калинина» выполнены следующие работы по погружению стальных свай:

         Длина сваи 13,2 м, общее количество 85 шт.- 1122 п.м.;

         Длина сваи 9,2 м, общее количество 38 шт. -349,6 п.м.;

         Длина сваи 5,8 м, общее количество 29 шт.-168,2 п.м.

         Суммарная длина свай на объекте -1639,8 п.м.

         Кроме представленных в материалы дела актов № 21 от 30.12.2019, № 2 от 28.01.2020, № 7 от 13.02.2020 и № 15 от 12.03.2020 истцом в материалы дела, в том числе и при производстве экспертизы никакая исполнительная документация представлена не была.

         Исходя из представленных в материалы дела документов, экспертом сделан вывод о том, что истцом на объекте, расположенном по адресу: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина» выполнен следующий объем работ на общую сумму 1 263 600 рублей: Бурение лидерной скважины диам. 150мм-200мм- 1404 п.м.; - Погружение стальной трубы 219 мм-1404 п.м. Иные работы истцом не выполнялись.

         В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством по делу. 

        Пунктом 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

         Изучив экспертное заключение № 79/16.1 от 25.02.2021, суд счел его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». 

         Несогласие истца с экспертным заключением не свидетельствует о том, что данное доказательство является ненадлежащим; выводы судебного эксперта истцом (ООО «СпецСтройФундамент») не опровергнуты. 

         Основания для сомнений в обоснованности заключения указанного эксперта судом не установлены.

         По ходатайству истца в судебном заседании суда первой инстанции 20.09.2021 опрошен эксперт ФИО4, проводивший экспертизу.

        Представленная ООО «СпецСтройФундамент» отрицательная рецензия № 0238/3-2021 от 23.03.2021, выполненная АНО РНП «Партнер» на заключение эксперта, оценена судом наряду с иными доказательствами в материалах дела и отклонена, поскольку не содержит каких-либо существенных доказательств, опровергающих выводы эксперта, а указывает на мнение специалиста, привлеченного истцом о недоказанности выводов эксперта. Эксперт, выполнявший исследование, не предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений.

       Поскольку указанная рецензия не является самостоятельным исследованием, и, по своей сути, сводится к критическому, частному мнению специалиста относительно выводов судебной экспертизы, данная рецензия не принята судом в качестве допустимого доказательства по делу. 

       Представленная истцом рецензия на заключение эксперта, фактически является оценкой заключения судебной экспертизы, однако в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право оценки доказательств предоставляется только суду.

       Кроме того, данная рецензия содержит противоречивые выводы и не может быть признана допустимым доказательством по делу, так как в рамках проведенного исследования специалист не был предупрежден об уголовной ответственности.

        Само по себе несогласие истца с результатами данной судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта.

Судебный эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, обладает необходимой квалификацией, отвод эксперту не заявлялся. 

        Рецензия на заключение судебной экспертизы, полученная вне рамок рассмотрения дела, не может быть признана экспертным заключением, полученным в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не является допустимым доказательством. Нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено оспаривание экспертного заключения рецензией других специалистов. Рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы экспертизы, поскольку процессуальное законодательство не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением не привлеченного к участию в деле другого специалиста, без наличия на то каких-либо процессуальных оснований и не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы другого эксперта. Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов ответчика (аналогичная правовая позиция оценки заключения внесудебной рецензии судебной экспертизы изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 по делу N А32-44479/2016).

        На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что выводы эксперта истцом не оспорены, о повторной судебной экспертизе не заявлено.

        Суд, принимая решение, руководствовался не только заключением эксперта, но и имеющимися в деле доказательствами, в том числе первичными документами, представленными сторонами в качестве обоснования своих требований.

        Выводы эксперта ФИО4 истцом не оспорены. Иные доводы истца сводятся только к оценке судом имеющихся доказательств по делу.

        Судом установлено, что 13 февраля 2020 был проведен контрольный обмер объемов выполненных работ ООО «Краснодар Водоканал», что зафиксировано в акте от 13.02.2020.

        По результатам проведенных обмеров было установлено несоответствие фактически выполненных объемов работ, отраженных в представленных истцом актах.

        Письмом исх. № 104/2 от 21.02.2020 ООО «Энергия» уведомило истца о том, что акты выполненных работ № 21 от 30.12.2019 и № 2 от 28.01.2020 ответчиком не принимаются, так как объемы выполненных работ не соответствуют исполнительной документации и не приняты основным заказчиком - ООО «Краснодар Водоканал». Актов скрытых работ, подтверждающих объемы выполненных работ, исполнительной документации истцом не представлено.         

        В связи с чем, нельзя признать достоверными акты № 2 от 28.01.2020, № 7 от 13.02.2020, № 15 от 12.03.2020, так как, они не соответствуют фактическому объему работ. 

По мнению апелляционного суда, при наличии односторонних актов бремя доказывания надлежащего исполнения обязательств лежит именно на исполнителе (подрядчике), а не на заказчике.

       Как верно указал суд первой инстанции, получив уведомление от ответчика о несоответствии объемов и покидая строительную площадку - объект ответчика, отказываясь от выполнения работ, истец, как профессионал на рынке строительных услуг, должен был своевременно поставить вопрос перед заказчиком (ответчиком) о создании комиссии по приемке работ на объекте с целью их последующего отграничения от работ иных подрядчиков, допущенных на объект. Подрядчик своевременно не инициировавший процесс фиксирования неоконченных работ на спорном объекте, несет профессиональный риск не совершения в срок определенных действий, в том числе предусмотренных условиями договора.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы  на нецелесообразность проведения судебной экспертизы в суде первой и апелляционной инстанций,  ввиду завершения объемов работ,  не доказывают заявленный истцом объем работ по односторонним актам (с учетом принципа бремени доказывания), так как строительная площадка по воле самого подрядчика оставлена им без фиксирования объема работ и отграничения их от работ иных подрядчиков,  в связи с чем в таком случае именно на истце лежит риск своевременного несовершения соответствующих профессиональных действий. 

Из дела не следует, что при оставлении подрядчиком стройплощадки заказчик уклонялся от фиксирования выполненных (не выполненных) настоящим подрядчиком работ.  

В связи с чем, при разрешении спора, суд правомерно исходил из результатов судебной экспертизы и имеющихся в материалах дела документов.

         Истцом в материалы дела после проведения судебной строительно-технической экспертизы представлены следующие документы: договор купли-продажи б/н. от 20.09.2018 копровой установки СП-49, заводской номер 151449, акт ОС-1 от 20.09.2018 в качестве доказательств наличия специализированной техники для выполнения работ по забивке свай в период действия договора подряда N19 от «03» декабря 2019 г. на объекте строительства: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина», Транспортная накладная на перевозку груза № 323 от 09.12.2019 (акт №423 от 09.12.2019, счет-фактура № 423 от 09.12.2019), транспортная накладная на перевозку груза № 41 от 11.03.2020 (акт № 43 от 11.03.2020, счет-фактура №43 от 11.03.2020; сводная таблица расхода дизтоплива за декабрь 2019 год; рапорт № 39 от 31.12.2019 о работе строительной машины (механизма) на объекте строительства: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина»; сводная таблица расхода дизтоплива за январь 2020 год; рапорт № 6 от 31.01.2020 о работе строительной машины (механизма) на объекте строительства: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина»; сводная таблица расхода дизтоплива за февраль 2020 год; рапорт № 9 от 29.02.2020 о работе строительной машины (механизма) на объекте строительства: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина»; сводная таблица расхода дизтоплива за март 2020 года; рапорт № 12 от 31.03.2020 о работе строительной машины (механизма) на объекте строительства: «Ремонт сетей самотечного коллектора Д-2500мм по ул. Калинина». 

         Актов скрытых работ, подтверждающих объемы выполненных работ, исполнительной документации истцом в материалы дела не представлено. 

         Суд критически оценил представленные документы.           По ходатайству эксперта при проведении судебной экспертизы данные документы истцом представлены не были.

       Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» (далее - Постановление Госкомстата РФ N 78), согласно которому формами первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов являются: N ЭСМ-1 «Рапорт о работе башенного крана», ЭСМ-2 «Путевой лист строительной машины», ЭСМ-3 «Рапорт о работе строительной машины (механизма)», ЭСМ- 4 «Рапорт-наряд о работе строительной машины (механизма)», ЭСМ-5 «Карта учета работы строительной машины (механизма)», ЭСМ-6 «Журнал учета работы строительных машин (механизмов)», ЭСМ-7 «Справка о выполненных работах (услугах)».

        В качестве доказательств выполнения работ машинами на спорную сумму истцом представлены рапорты о работе строительной машины (механизма) (ЭСМ-3).

       Для подтверждения объема выполненных работ к актам должна прилагаться справка для расчетов за выполненные работы (услуги) (форма №ЭСМ-7) (далее - справка), которая применяется для производства расчетов организации с заказчиками и для подтверждения выполненных работ (услуг) строительными машинами (механизмами). Справку составляют в одном экземпляре на основании сведений из путевого листа (форма ЭСМ-2) или рапорта (формы ЭСМ-1, ЭСМ-3).

        Форма бланка ЭСМ-7 утверждена постановлением Госкомстата России от 28 ноября 1997 под номером 78. В верхней строке бланка по центру указывают реквизиты предприятия и заказчика, ниже - наименование и адрес объекта, наименование и марку машины и фамилии машинистов. Далее в графы таблицы вписывают виды работ, их коды и наименование, количество отработанных машино-часов и их стоимость. Также указывают простои по вине заказчика. Количество отработанных машино-часов вписывают прописью.

        Справка в обязательном порядке заверяется печатью заказчика, арендатора, свою подпись по доверенности предприятия может поставить, к примеру, начальник участка, исполнитель направляет документ в бухгалтерию предприятия, которая применяет ее как приложение к документам, выставляемым заказчику, арендатору для оплаты. На каждый рапорт или путевой лист относительно работы строительных машин выписывают отдельную справку для расчетов за выполненные работы.

       Рапорт о работе строительной машины по форме ЭСМ-3 - документ, применяющийся для учета работы строительной машины в организациях, а так же является основанием для начисления заработной платы машинисту и всему обслуживающему персоналу.

       В документе фиксируется выдача горюче-смазочных материалов, необходимых для работы строительных машин в процессе выполнения ими работ. Так же в документе необходимо зафиксировать остатки и передачу материалов, что требует заверения подписью уполномоченного лица, ответственного за нормирование и расчет ГСМ в организации. В случае образования простоев строительной машины, необходимо так же зафиксировать в форме ЭСМ-3 с обязательным указанием их причин. Коды простоев соответствуют кодам, применяемым в форме ЭСМ-1.

        Рапорт о работе строительной машины формы ЭСМ-3 составляется прорабом, начальником участка управления механизации или иным уполномоченным лицом в

единственном экземпляре. После составления документ требует подписей всех заинтересованных лиц, таких как машинист, прораб, начальник строительного участка.

          Вся указанная информация, касающаяся проведения работ должна быть подтверждена заказчиком (его подпись, печать). По окончании работы водитель (сторона исполнителя) и начальник участка/прораб (сторона заказчика) ставят подписи на документе. По подписании рапорт о работе строительной машины передается в бухгалтерию, где проводятся расчёты.

        Документальным подтверждением оказания услуг спецтехники являются: договор, акты приемки оказанных услуг в рамках заключенного договора, копии путевых листов, позволяющих определить регулярность использования, а также маршрут движения арендованных автомобилей и время их использования, с обязательной подписью ответственного лица заказчика.

         Исследовав представленные истцом рапорты, суд пришел к выводу, что отсутствуют справки (форма №ЭСМ- 7), путевые листы, оригиналы рапортов о работе машин, оформленные надлежащим образом и подтверждающие выполненные объемы и позволяющие определить регулярность использования.

       Отсутствие таких документов не позволяет установить факт действительности работ с указанием на договорные условия, согласованные сторонами.

       Кроме того, в направленных истцом актах отсутствуют сведения о номере договора, в соответствии с которым выполнялись работы, а так как к актам не приложены соответствующие справки (форма №ЭСМ-7), установить в рамках какого договора, в соответствии с какими условиями и в каком объеме выполнены истцом работы, суду не представляется возможным. 

        При этом, рапорты № 6, № 9 не подписаны машинистом, начальником участка (прорабом), рапорт № 12 не содержит периода работы. Рапорты о работе спецтехники не подписаны прорабом (начальником участка) ответчика, имеют исправления, не заполнены должным образом, не подписаны машинистом, не содержат ссылки на договор, заключенный с ответчиком.

        Учет рабочего времени спецтехники согласно представленным истцом документам производился по подписанным рапортам о работе строительной машины (механизма) непосредственно на месте оказания услуг уполномоченными лицами сторон. Однако ответчику данные рапорта представлены не были.

        В связи с чем, суд признал представленные истцом рапорты о работе строительной техники ненадлежащими доказательствами по делу.

       Наличие рапортов формы ЭСМ-3 имеет правовое значение для исполнителя услуг, но не для заказчика. 

        Для ответчика, как для заказчика, имеет значение наличие надлежаще оформленной справки формы ЭСМ-7 «Справка о выполненных работах (услугах)».

        Данные справки, как отмечено выше, в материалы дела не представлены, не подписаны представителем ответчика и не скреплены печатью общества.

         Относительно работы на объекте спецтехники судом отмечено следующее. 

         В материалы дела истцом также представлены акты простоя, согласно которым истцом применялось следующее оборудование: установка СП-49 с буровым оборудованием БО-9, однако в представленных рапортах о работе строительной техники указана копровая установка СП-49Д, иная техника. 

       При этом согласно документам истца, в феврале осуществлялись работы с 01.02.2020 по 29.02.2020, однако в актах простоя указано, что в феврале работа техники не осуществлялась 09.02.2020, с 10.02.2020 по 17.02.2020, с 18.02.2020 по 25.02.2020.

        Судом отмечено, что имеются противоречия в представленных в материалы дела доказательствах, что свидетельствует о недостоверности предоставленных истцом в материалы дела документов. 

        Следовательно, невозможно достоверно установить какая именно спецтехника применялась истцом и период работы ее на объекте ответчика.

        Судом указано на сомнение в наличии у истца копровой установки СП-49Д на базе трактора Т-10Б2121-2. 

        Согласно акту № 00000000001 от 20.09.2018 по договору № Р/ЮЛ-03 от 20.09.2018 истцу была передана копровая установка СП-49(77 АМ 1859), а не копровая установка СП-49Д на базе трактора Т-10Б2121-2. 

         Данные установки не являются идентичными, так как максимальная длина погружаемых свай и шпунта СП-49 составляет 12 метров, а СП-49Д - 14 метров.

        Также истцом представлены документы об оказании услуг по перевозке крана РДК на объект ул. Калинина, при этом адрес объекта в документах не идентифицирован.

         Перевозка осуществлялась в отношении крана, копровая установка не идентифицирована, более того, истец приобрел копровую установку на тракторе (самоходную), а не на кране.

        Путевые листы истцом в материалы дела не представлены.

        Таким образом, достоверно утверждать о том, что кран РПД, копровая установка находились на объекте ответчика, не представляется возможным.

        Истец указывает, что копровая установка СП-49 была им вывезена с объекта ответчика 11.03.2020. 

        Судом отмечено, что сам истец ссылается именно на установку СП49 (номера этой установки не указаны, что не позволяет ее идентифицировать, в рапортах указана установка СП-49Д), путевой лист не представлен, адрес, с которого вывозилась установка, не идентифицирован и невозможно соотнести данный адрес со строительной площадкой ответчика. 

        На основании изложенного, суд пришел к выводу, что истцом не предоставлено доказательств выполнения всего объема работ, предусмотренного договором.

       Более того, у истца отсутствовала техника, предназначенная для бурения скважин и погружения стальной трубы.

       Истец указывает, что в соответствии с п. 6.4. договора, в случае простоя оборудования по вине заказчика более 5 (пяти) дней подрядчик вправе снять механизмы и людей с Объекта и изменить срок окончания работ по настоящему договору пропорционально времени простоя. Также может быть выставлен счет за простой механизмов, согласно подписанному акту простоя.

       В соответствии с п.6.5. договора, в случае простоя оборудования по вине заказчика более 5-ти (пяти) маш./смены, простой оформляется актом и время простоя уплачивает заказчик из расчета 35 000 рублей за 1 (одну) маш./смену простоя.

       Простой - временная приостановка работы по причинам производственного или организационно-технического характера.

       При этом, доказательств того, что в определенные дни, ответчик совершил действия, сделавшие невозможным работу техники, в результате чего последняя вынуждена была простаивать, истцом не представлено.

       Из данных истцом пояснений следует, что простоем, в его понимании, является

необеспечение ответчиком его техники объемом работы. 

       На 20.02.2020 простой составил 20 дней, в обоснование причин простоя истец указал, что ответчик не обеспечил подачу к сваебойной установке свай темпами, обеспечивающими бесперебойную работу сваебойного оборудования.

       По данным подрядчика, в период с 01.02.2020 по 25.02.2020 техника простаивала на объекте. 

       Подрядчик составил акты на оплату стоимости простоя, обосновывая это необходимостью приостановки работ ввиду неисполнения заказчиком своих обязанностей по договору. 

       14.02.2020 ответчику направлена претензия о возникшем простое, а 25.02.2020 сопроводительными письмами акты на простой техники направлены заказчику для подписания и оплаты. 

        Истец указывает, что от подписания актов заказчик уклонился.

        Согласно условиям п.1.2 договора, подрядчик приступает к выполнению работ с момента приема-передачи строительной площадки и получения авансовых платежей, предусмотренных п.4.6 договора. 

        Подрядчик осуществил перебазировку техники на объект и приступил к выполнению работ, не дожидаясь аванса. 

        Строительная площадка по акту приема-передачи не передавалась, что указывает на то, что данные условия для него существенными не являлись и он в одностороннем порядке изменил данные условия договора.

        Акты простоя составлены в отношении оборудования, которое в спорный период не находилось на объекте заказчика и было вывезено истцом. Доказательства извещения заказчика о наличии причин, препятствующих продолжению работ, в дело не представлены. Доказательства извещения заказчика в период действия договора об отсутствии фронта работ, отсутствие свай для забивки в деле отсутствуют. 

        Материалами дела не подтверждается отсутствие фронта работ у ответчика.       

        При этом, истец не представил суду доказательств направления ответчику уведомлений и претензий об отсутствии у него фронта работ.

       Доказательства извещения заказчика о наличии причин, препятствующих продолжению работ, в дело не представлены. 

       Доказательства извещения заказчика в период действия договора об отсутствии  фронта работ, отсутствие свай для забивки в деле отсутствуют. 

       В силу ст.716 ГК РФ в настоящее время подрядчик утратил право на них ссылаться. 

       Письмо с сообщением о наличии препятствий направлено заказчику 14.02.2020 уже после завершения истцом работ и основания, указанные в данном письме, на момент его составления отсутствовали.

       06 марта 2020 истец направил ответчику уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке. 

         Материалами дела не подтверждается, что на строительной площадке ответчика находилась техника истца - установка СП-49 с буровым оборудованием БО-9 и дизельная электростанция ДЭС-100.

         При производстве по делу судебной экспертизы экспертом было установлено, что техника, предназначенная для бурения скважин и погружения стальной трубы, отсутствовала на строительной площадке.

         Условиями договора предусмотрено, что простой оплачивается в случаях, когда он  возник по вине заказчика. 

         Однако, доказательства наличия вины заказчика в приостановке подрядчиком работ в материалы дела не представлены. Следовательно, оснований для взыскания суммы простоя не имеется.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на письмо от 11.03.2020 (л.д. 50, т.1), которая подтверждает признание ответчиком факта наличия обязательств по оплате за выполненные работы не может быть принята, так как в указанном письме заказчик лишь информировал подрядчика о том, что акт № 21 от 30.12.2019 подписан и оплачен, а  работы по актам  № 2 и № 7  будут приниматься и оплачиваться по результатам принятия объема основным заказчиком  (Водоканал). По мнению суда,  данное письмо не является безусловной гарантией оплаты не принятых работ, а лишь является информированием подрядчика о том, что  объемы не принятых работ будут оплачиваться после их проверки и оплаты генеральным заказчиком.  Наличие этого письма никаким образом не снимает со сторон обязанность доказывать объем работ по односторонним актам. 

       Оценив в совокупности предоставленные доказательства по делу, судом установлено, что фактически истцом выполнены работы на общую сумму 1 263 600

рублей, ответчиком произведена оплата работ на сумму 1 300 000 рублей, доказательств иного суду не предоставлено.

        С учетом изложенного, в удовлетворении исковых требований судом подрядчику отказано.

      Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

На основании вышеуказанного суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, и, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2021 по делу № А32-15103/2020 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийМ.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

П.В. Шапкин