СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-3332/2016

г. Томск

25 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Афанасьевой,

судей: А.В. Назарова, Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в заседании:

от истца -  ФИО2 по доверенности от 21.08.2015,

от ответчика - ФИО3 по доверенности № 763 от 20.12.2016,

от третьего лица - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Кемеровская генерация» (рег. №07АП-11512/2016)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 октября 2016 года  (судья Бондаренко С.С.) по делу № А27-3332/2016

по иску акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к Государственному казенному учреждению здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной центр крови» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

третье лицо: Государственное автономное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Кемеровская областная клиническая больница» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Кемерово

о взыскании 280 848, 54 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее – АО «Кемеровская генерация») обратилось 20.02.2016 в Арбитражный суд Кемеровской области к Государственному казенному учреждению здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной центр крови» (далее – ГКУЗ КО КОЦК, Учреждение) с иском о взыскании 276 346,27 рублей задолженности, 4 502,27 рублей неустойки за период с 11.02.2015 по 09.02.2016, а также неустойки с 09.02.2016, начисленной по день фактической оплаты долга.

В ходе судебного разбирательства истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от иска в части основного долга 138 932,83 рублей; просил взыскать с ответчика 137 413,44 рублей долга, 20 761,94 рублей пени по состоянию на 17.05.2016, а также неустойку начиная с 18.05.2016, начисленную по день фактической оплаты долга (л.д. 1-2, т. 2).

Исковые требования обоснованы статьями 307, 309, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате потребленной тепловой энергии и горячей воды в январе 2016 года, поставленной в рамках государственного контракта №3587т от 18.01.2016 теплоснабжения и поставки горячей воды. 

АО «Кемеровская генерация» обратилось 29.04.2016 в Арбитражный суд Кемеровской области к ГКУЗ КО КОЦК с иском о взыскании 250 513,51 рублей задолженности, 10 174,70 рублей пени за период с 11.03.2016 по 27.04.2016, а также неустойки с 28.04.2016, начисленной по день фактической оплаты долга.

Исковые требования обоснованы статьями 307, 309, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате по оплате потребленной тепловой энергии и горячей воды в феврале 2016 года, поставленной в рамках государственного контракта №3587т от 18.01.2016 теплоснабжения и поставки горячей воды. 

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2016 дела №А27-3332/2016 и №А27-9082/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное автономное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Кемеровская областная клиническая больница».

Истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 387 926,25 рублей задолженности за период январь-февраль 2016 года, 27 019,71 рублей неустойки по состоянию на 08.08.2016, также неустойку с 09.08.2016, начисленную по день фактической оплаты долга (л.д. 130-131, т. 4).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26 октября 2016 года  иск удовлетворен частично. С ГКУЗ КО КОЦК в пользу АО «Кемеровская генерация»  взыскано 213 316,32 рублей долга, 17 469,72 рублей неустойки, всего 230 786,04 рублей, 6 284,00 рублей расходов по уплате государственной пошлины, а также неустойка, начисленная с 09.08.2016 на сумму долга 213 316,32 рублей по 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства.

Не согласившись с состоявшимся решением, АО «Кемеровская генерация» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, ответчик рассчитал потребленную тепловую энергию и теплоноситель по показаниям теплосчетчиков,  входящих в узел учета, который, согласно действующему законодательству, считался вышедшим из строя. Судом первой инстанции не была дана оценка также тому обстоятельству, что узел учета потребителя введен в эксплуатацию 25.09.2013, в связи с чем на правоотношения сторон по вводу/выводу из коммерческого учета узла учета распространяются действовавшие в тот момент Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Минтопэнерго РФ от 12.09.1995 № Вк-4936, в силу пункта 9.10 которых узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей.

ГКУЗ КО КОЦК  представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, указывая, что в узел учета входят также приборы тепловой энергии, установленные на прямом и обратном трубопроводе, которые в период отсутствия прибора учета горячей воды из эксплуатации выведены не были, опломбированы, продолжали выполнять свою непосредственную функцию, в связи с чем исчисление тепловой энергии и теплоносителя расчетным методом неправомерно. Кроме того, теплосчетчики Взлет ТСРВ-024М позволяют измерить средний объема расхода  и объема горячей и холодной воды, бытовых стоков, а также других не агрессивных электропроводящих жидкостей в широких диапазонах температур и проводимостей, в связи с чем при наличии значений объема горячей воды, зашедшей в помещение, а также значений объема горячей воды на обратном трубопроводе, разницу показаний составляет объем горячей воды, потребленный на ГВС.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 18 января 2017 года объявлен перерыв до 25 января 2017 года, информация о котором объявлена публично, размещена на официальном сайте.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направило, ходатайств об отложении заседания не поступало. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей третьего лица.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным письменно основаниям. Представитель ответчика просил суд в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, поддержал доводы отзыва.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области  от 26 октября 2016 года, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, АО «Кемеровская генерация» является ресурсоснабжающей организацией, осуществляющей теплоснабжение и горячее водоснабжение на территории города Кемерово.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» без проведения торгов путем размещения заказа у единственного поставщика между АО «Кемеровская генерация»  (ТСО) и ГКУЗ КО КОЦК (заказчиком) заключен договор/контракт №3587т теплоснабжения и поставки горячей воды от 18.01.2015, по условиям которого ТСО обязуется поставить потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель, в том числе как горячую воду на нужды горячего водоснабжения, а потребитель обязуется оплачивать принятую энергию и горячую воду, а также соблюдать предусмотренный  договором режим потребления энергии и горячей воды, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии и горячей воды (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 5.1 контракта определено, что при установке приборов учета энергии и/или горячей воды, принятых в установленном Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя порядке в качестве коммерческих в точке поставки количество энергии и/или горячей воды, полученных потребителем, определяется по показаниям установленных приборов, а в случаях их отсутствия в порядке, предусмотренном пунктом 5.13 настоящего договора  Перечень установленных приборов с указанием мест их установки приводится в Приложении № 9 к настоящему договору.

По условиям пунктов 5.12, 5.13 контракта при неисправности приборов учета, истечении их поверки, включая вывод из работы для ремонта или  поверки на срок до 15 суток, для расчета энергии принимается среднесуточное количество энергии, определенное по приборам учета за время штатной работы в отчетный период, приведенное к среднесуточной температуре наружного воздуха за отчетный период. Если иное не предусмотрено законодательством, ТСО самостоятельно определяет количество энергии и/или горячей воды в случае неисправности приборов учета свыше 15 суток в течение текущего месяца.

В силу пункта 7.1 контракта расчет стоимости потребленной энергии и горячей воды за расчетный период производится за количество энергии и горячей воды, определенное в соответствии с условиями настоящего договора, по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством. В стоимость потребленной энергии и горячей воды включается сумма НДС.

Расчетный период для оплаты за энергию и горячую воду устанавливается равным календарному месяцу (пункт 7.2 контракта).

В соответствии с пунктом 7.3 контракта оплата за потребленную энергию и горячую воду производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Согласно пункту 11.1 контракта он распространяет свое действие на отношения сторон с 01.01.2016 и действует по 31.12.2016.

Во исполнение условий заключенного государственного контракта АО «Кемеровская генерация»  в январе-феврале 2016 года осуществило поставку теплоносителя и горячей воды на объект ответчика и выставило для оплаты счет-фактуру № 11-012016-3587 от 31.01.2016 на сумму 137 413,44 рублей, счет-фактуру №11-022016-3587 от 29.02.2016 на сумму 386 941,18 рублей, корректировочную счет-фактуру №17-022016-3587 от 31.03.2016 на сумму уменьшения 136 427,67 рублей.

В связи с истечением срока поверки и снятием 19.01.2016 пломб с прибора учета горячей воды ВКСМ 90-25 №030054 объем потребления на нужды теплоснабжения и горячего водоснабжения определялся истцом в январе за период с 21.12.2015 по 18.01.2016 – по показаниям приборов учета, отраженных в месячном отчете потребителя, с 19.01.2016 по 02.02.2016 – исходя из среднесуточного потребления в соответствии  с пунктом 118 Правил коммерческого учета, с 03.02.2016 по 23.02.2016 – расчетным способом по нагрузке.

Отсутствие оплаты ответчиком за поставленную тепловую энергию  и горячую воду послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 330, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав на отсутствие оснований не принимать данные приборы учета тепловой энергии, отражающие фактическое потребление за период с января по февраль 2016 года, поскольку приборы учета (теплосчетчики) позволяют определить фактический объем потребления, целостность пломб на теплосчетчиках не нарушена, срок поверки не истек, признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в сумме 213 316,32 рублей долга согласно контррасчету ответчика, 17 469,72 рублей пени.

Суд апелляционной инстанции по существу заявленных требований приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается факт потребления тепловой энергии и теплоносителя. Предметом разногласий сторон по делу явилась методика расчета задолженности за тепловую энергию и теплоноситель, поданную истцом в спорный период.

Объем потребления на нужды теплоснабжения и горячего водоснабжения определялся истцом в январе за период с 21.12.2015 по 18.01.2016 – по показаниям приборов учета, отраженных в месячном отчете потребителя, с 19.01.2016 по 02.02.2016 – исходя из среднесуточного потребления в соответствии с пунктом 118 Правил коммерческого учета, с 03.02.2016 по 23.02.2016 – расчетным способом по нагрузке.

В силу пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»  (далее – Закон №190-ФЗ) количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Согласно пункту 2 и подпункту 2 пункта 3 статьи 19 Закона № 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности; в случае неисправности приборов учета допускается коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (пункт 7 статьи 19 Закона № 190-ФЗ).

Во исполнение Закона № 190-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - Правила № 1034).

В соответствии с пунктом 31 Правил № 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: а) отсутствие в точках учета приборов учета; б) неисправность приборов учета; в) нарушение установленных договором сроков предоставления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

В соответствии с пунктом 118 Правил №1034 при неисправности приборов учета, истечении срока их поверки, включая вывод из работы для ремонта или поверки на срок до 15 суток, в качестве базового показателя для расчета тепловой энергии, теплоносителя принимается среднесуточное количество тепловой энергии, теплоносителя, определенное по приборам учета за время штатной работы в отчетный период, приведенное к расчетной температуре наружного воздуха.

По условиям пунктов 5.12, 5.13 контракта при неисправности приборов учета, истечении их поверки, включая вывод из работы для ремонта или  поверки на срок до 15 суток, для расчета энергии принимается среднесуточное количество энергии, определенное по приборам учета за время штатной работы в отчетный период, приведенное к среднесуточной температуре наружного воздуха за отчетный период. Если иное не предусмотрено законодательством, ТСО самостоятельно определяет количество энергии и/или горячей воды в случае неисправности приборов учета свыше 15 суток в течение текущего месяца.

Материалами дела подтверждено и ответчиком не оспаривается, что в период с 19.01.2016 по 23.02.2016 прибор учета горячей воды ВКСМ 90-25 №030054 находился на поверке, в связи с чем истцом правомерно объём потребления на нужды горячего водоснабжения за период с 21.12.2015 по 18.01.2016 определен  по показаниям приборов учета, отраженных в месячном отчете потребителя, с 19.01.2016 по 02.02.2016 – исходя из среднесуточного потребления в соответствии  с пунктом 118 Правил коммерческого учета, с 03.02.2016 по 23.02.2016 – расчетным способом по нагрузке.

Задолженность по оплате потребленной горячей воды в указанный период составила 60 883,94 рублей.

Оснований для принятия при определении объема потребления горячей воды показаний теплосчетчика ТСРВ-024М №1205387 суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку из материалов дела не следует, что в указанных целях он принят в качестве расчетного.

 Вместе с тем, снятие на поверку прибора учета горячей воды не является безусловным основанием  для признания прибора учета тепловой энергии ТСРВ-024М №1205387 неисправным или непригодным для использования его в целях определения фактического количества потребленной истцом тепловой энергии.

В спорный период прибор учета тепловой энергии продолжал действовать, срок его поверки не истек, доказательств его неисправности в материалы дела не представлено.

Оснований не принимать к расчету показания прибора учета тепловой энергии, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно месячным отчетам о потреблении тепловой энергии в период с 21.12.2015 по 23.02.2015 ответчиком потреблено тепловой энергии 155,682 Гкал (68,497 + 87,185) на сумму 198 750,18 рублей (т.4 л.85, 121). Данные отчеты и указанные в них сведения использовались самим ответчиком при осуществлении расчетов, по этим отчетам он определял именно количество потребленной им тепловой энергии (т.4 л.118, 119), не включая подогрев воды. В связи с этим и поскольку в отчетах указано количество тепловой энергии с учетом потерь суд апелляционной инстанции считает необходимым при определении количества потребленной тепловой энергии руководствоваться данными отчетов о потреблении тепловой энергии.

С учетом изложенного, исковые требования в части основного долга подлежат удовлетворению в сумме 259 634,12 рублей.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истцом за неисполнение ответчиком обязательства, по оплате, поставленной в его адрес энергии, начислена неустойка за период с 11.02.2015 по 08.08.2016 в размере одной трехсотой (1/300) ставки рефинансирования ЦБ РФ, исходя из учетной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей в соответствующие периоды, от неоплаченной суммы за каждый день просрочки в сумме 27 019,71 рублей.

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его неверным за период с 11.02.2016 по 08.08.2016.

По расчету суда апелляционной инстанции неустойка за период с 11.02.215 по 08.08.2016 составит 19 555,09 рублей.

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права является основанием для изменения решения арбитражного суда Кемеровской области от 26 октября 2016 года. 

Руководствуясь статьями  110, 258, 268,  269 (п. 2), 270 (п. 4 ч. 1, ч. 2),  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд                             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 октября 2016 года  по делу № А27-3332/2016 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Государственного казенного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной центр крови» в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» 259 634 руб. 12 коп. долга, 19 555 руб. 09 коп. неустойки, всего 279 189 руб. 21 коп., 7 602 руб. расходов по государственной пошлине.

Взыскать с Государственного казенного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной центр крови», г. Кемерово в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация», г. Кемерово неустойку, начисленную с 09.08.2016 на сумму долга 259 634 руб. 12 коп. по 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства.

В остальной части иска отказать.

Акционерному обществу «Кемеровская генерация» выдать справку на возврат из федерального бюджета 7 490 руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче иска по платежному поручению от 14.04.2016 № 02711.

Взыскать с Государственного казенного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной центр крови» в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» 350 рублей в возмещение судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий                                                                      Е.В. Афанасьева

Судьи    А.В. Назаров

    Д.Г. Ярцев