АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4088/2023

06 октября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Мельниковой Н.Ю., Серги Д.Г.

при участии:

представители участвующих в деле лиц не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройЭлит»

на решение от 25.04.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023

по делу №  А04-7951/2022 Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройЭлит»                      к муниципальному автономному учреждению дополнительного образования «Детская школа искусств»   

о взыскании 1 284 931 руб.

по встречному иску муниципального автономного учреждения дополнительного образования «Детская школа искусств»

к обществу с ограниченной ответственностью «СтройЭлит»

о взыскании 1 228 315,95 руб.

третьи лица: государственное казенное учреждение Амурской области «Строитель», общество с ограниченной ответственностью «РИКС» 

Общество с ограниченной ответственностью «СтройЭлит» (далее - ООО «СтройЭлит»; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675002, 

<

...>) обратилось                            в Арбитражный суд Амурской области с иском к муниципальному автономному учреждению дополнительного образования «Детская школа искусств» (далее - МАУ ДО «Детская школа искусств», учреждение;                    ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 676770, 

<

...>) о взыскании долга в размере                              1 284 931 руб., возникшего в результате неисполнения ответчиком обязанности оплатить выполненные по договору от 11.04.2022 № 10 работы.

В свою очередь МАУ ДО «Детская школа искусств» обратилось к                   ООО «СтройЭлит» со встречным иском о взыскании 1 278 894, 78 руб.,                    из которых неустойка (штраф) в размере 1 011 576, 78 руб., начисленная за выполнение работ ненадлежащего качества, убытки в размере                            267 318 руб., возникшие в результате несения заказчиком расходов на устранение недостатков результата работ подрядчика.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Амурской области «Строитель» (далее – ГКУ «Строитель»; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес 675000, 

<

...>), общество                               с ограниченной ответственностью «РИКС» (далее – ООО «РИКС»;                          ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675029, 

<

...>).

МАУ ДО «Детская школа искусств» в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер встречных исковых требований до 1 228 315, 95 руб.,                 из которых неустойка 960 997, 95 руб., убытки 267 318 руб., а также признало первоначальный иск в сумме 257 140, 50 руб. - стоимость работ по демонтажу. 

Суд принял уменьшение размера встречных исковых требований                      до 1 228 315, 95 руб. и признание иска в сумме 257 140, 50 рублей.

Решением от 25.04.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023, первоначальный иск удовлетворен частично - в сумме 257 140, 50 руб., встречный иск удовлетворен частично - в сумме 587 650 руб., из которых штраф в размере 320 332 руб., убытки - 267 318 руб. В результате зачета первоначального и встречных исковых требований с ООО «СтройЭлит» в пользу                                      МАУ ДО «Детская школа искусств» взыскано 330 509, 50 руб.; распределены судебные расходы.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО «СтройЭлит», в обоснование которой ее податель выражает несогласие с выполненной экспертизой, поскольку судом назначена комплексная экспертиза, однако экспертиза проводилась отдельным экспертом. Обращает внимание на то, что суды приняли строительно-техничекскую экспертизу, изготовленную на основе фотоматериалов; на момент проведения экспертизы работы были демонтированы. Считает необоснованным отказ судов в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы. Указывает на отсутствие обязанности у подрядчика по разработке проектных решений, в связи с чем последний приостановил выполнение работ. Выражает несогласие                            со встречными исковыми требованиями в части взыскания штрафа за факты ненадлежащего исполнения обязательств по договору от 11.04.2022 № 10,                а также стоимости демонтажа брусчатки, бордюров и ФБС как убытков.                    В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу МАУ ДО «Детская школа искусств» просит отказать в ее удовлетворении.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 11.04.2022                    между МАУ ДО «Детская школа искусств» (заказчик) и ООО «СтройЭлит» (подрядчик) по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме заключен договор № 10, согласно которому у подрядчика возникло обязательство выполнить работы по капитальному ремонту фасада здания МАУ ДО «Детская школа искусств» в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору), проектной документацией (приложение № 2             к договору), сметной документацией (приложение № 3 к договору), и сдать результат работ заказчику по актам, а заказчик обязался принять результат выполненных подрядчиком работ и уплатить согласованную цену.

Цена договора составила 6 406 652, 94 рублей без НДС, является твердой и определяется на весь срок исполнения договора.

В соответствии с пунктом 3.2 договора начальный срок выполнения работ – 01.06.2022, конечный срок - по истечении 80 календарных дней.

В локальном сметном расчете сторонами согласованы виды и объемы работ, подлежащие выполнению подрядчиком, их стоимость, а также виды и стоимость материалов, подлежащих использованию при производстве работ (приложение № 3 к договору).

Пунктом 7.4 договора предусмотрена ответственность подрядчика                      за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства), в виде штрафа в размере 5% от цены договора.

Строительный контроль за выполнением работ осуществлялся государственным казенным учреждением Амурской области «Строитель» (далее - ГКУ АО «Строитель») на основании договора от 14.06.2022                       № 29/2022.

Письмами ГКУ АО «Строитель» от 22.06.2022 № 09-07-2322,                           от 04.07.2022 № 04-2494, письмами МАУ ДО «Детская школа искусств»               от 29.06.2022 № 19, от 07.07.2022 № 22, от 13.07.2022 № 32, от 21.07.2022              № 37, от 22.07.2022 № 39/1 подрядчику согласована замена материалов, подлежащих использованию при производстве работ.

Письмом от 22.07.2022 № 09-07-2772 ГКУ АО «Строитель» уведомило МАУ ДО «Детская школа искусств» о низкой активности подрядной организации, о выявленных нарушениях при выполнении работ,                              не предоставлены документы, подтверждающие качество и безопасность применяемых материалов.

Подрядчику выдано предписание от 20.07.2022 об устранении выявленных нарушений в срок до 31.07.2022.

Письмом от 05.08.2022 ООО «СтройЭлит» уведомило заказчика                         об устранении выявленных ГКУ АО «Строитель» нарушений и исполнении предписания.

Письмом от 24.08.2022 № 09-07-3225 ГКУ АО «Строитель» уведомило МАУ ДО «Детская школа искусств» о выявленных нарушениях в работе подрядчика.

Письмом от 15.06.2022 № 51 МАУ ДО «Детская школа искусств» уведомило ООО «Стройэлит» об одностороннем отказе от исполнения договора по мотиву того, что в установленный договором срок подрядчик не приступил к выполнению общестроительных работ на объекте.

ООО «СтройЭлит» письмом от 15.08.2022 уведомило заказчика                               об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с не предоставлением в течение длительного периода времени измененной технической и проектной документации.

Письмом от 22.08.2022 ООО «СтройЭлит» уведомило заказчика                         о необходимости принять фактически выполненные работы на объекте, направив на подписание акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 25.08.2022 № 57, акты освидетельствования скрытых работ.

МАУ ДО «Детская школа искусств» направило ООО «Стройэлит» мотивированный отказ от подписания акта, указав, что работы по договору выполнены некачественно и потребительской ценности не имеют.

Письмами от 26.08.2022, от 31.08.2022 ООО «СтройЭлит» просило заказчика продлить сроки устранения выявленных недостатков. Письмом             от 31.08.2022 № 60 заказчик согласовал подрядчику продление срока на устранение недостатков некачественно выполненных работ до 07.09.2022, уведомил о том, что 07.09.2022 состоится приемка выполненных работ.

Письмом от 06.09.2022 ООО «СтройЭлит» просило заказчика продлить сроки устранения выявленных недостатков.

07.09.2022 представителями МАУ ДО «Детская школа искусств»,                  МКУ «Отдел по делам молодежи, культуры и спорта администрации города Райчихинска Амурской области», ГКУ АО «Строитель» составлен акт приемки объекта, согласно которому фактически подрядчиком выполнены только демонтажные работы, ни одно из указанных в предписании                              от 22.08.2022 нарушений подрядчиком не исправлено полностью, техническая готовность объекта составляет около 10%.

ООО «СтройЭлит» в одностороннем порядке подписало акт формы                   № КС-2 от 04.07.2022 № 1 и справку по форме № КС-3 той же даты на сумму 1 284 931 рублей и претензионном письме от 26.09.2022 потребовало принять и оплатить фактически выполненные работы.

Согласно письму от 27.09.2022 № 71 заказчик отказался от приемки и оплаты работ по мотиву их фактического невыполнения, предложил в срок до 30.09.2022 демонтировать строительный материал по некачественно выполненным работам.

Поскольку в установленный срок демонтаж материалов                                 ООО «СтройЭлит» не произведен, заказчик поручил выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания МАУ ДО «Детская школа искусств» обществу «РИКС», заключив с последним договор от 09.09.2022 № 28, включив в перечень подлежащих выполнению работ, в том числе работы по демонтажу строительного материала.

Предъявленные обоюдные претензионные требования оставлены сторонами без удовлетворения, что явилось основанием для возникновения настоящего спора и подачи рассматриваемых исков.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться                             от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели, и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора. 

На основании пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

Аналогичное право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора предусмотрено пунктами 12.2-12.3 договора подряда от 11.04.2022 № 10. 

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что правовые отношения между сторонами прекратились в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора подряда от 11.04.2022 № 10. Отказ                        от исполнения договора мотивирован ненадлежащим исполнением                       ООО «СтройЭлит» обязательств, невыполнением работ в установленный договором срок. Факт получения уведомления об отказе от договора, факт прекращения договорных обязательств ООО «СтройЭлит» не оспаривает.

В пункте 2 статьи 453 ГК РФ определено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, следовательно, все неисполненное по сделке подлежит возврату (пункт 4 статьи 453 ГК РФ). 

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (определение Верховного Суда Российской Федерации                от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946). 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В целях разрешения возникшего между сторонами спора по вопросу объемов и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору от 11.04.2022 № 10, качества выполненных работ и использованных строительных материалов, судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Проектстройинвест» ФИО1 и эксперту ИП ФИО2

Согласно экспертному заключению ИП ФИО2, выполненные ООО «СтройЭлит»  работы не соответствуют проекту и сметной документации, работы по капитальному ремонту фасада здания школы выполнены ООО «СтройЭлит» некачественно, с недостатками, с применением материалов, не соответствующих установленным требованиям; качественно выполненные работы по договору от 11.04.2022 № 10, соответствующие локальной смете и действующим строительным нормам и правилам, отсутствуют; фактически выполненные работы по разборке бортовых камней, асфальтобетонных покрытий, грунта и бетонных покрытий потребительской ценности для заказчика не имеют.

Заключение эксперта оценено судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами по делу во взаимосвязи и совокупности по правилам статей 71 и 86 АПК РФ. Кроме того, судом апелляционной инстанции учтены устные пояснения эксперта, данные в судебном заседании суда первой инстанции, а также тот факт, что выводы эксперта о наличии недостатков в выполненных ООО «СтройЭлит» работах подтверждаются предписанием ГКУ АО «Строитель» от 22.08.2022, актом от 07.09.2022, составленным представителями МАУ ДО «Детская школа искусств»,                   МКУ «Отдел по делам молодежи, культуры и спорта администрации города Райчихинска Амурской области», ГКУ АО «Строитель», согласно которому фактически подрядчиком выполнены только демонтажные работы, ни одно из указанных в предписании от 22.08.2022 нарушений не исправлено полностью, техническая готовность объекта составила около 10%, а также оценены переписка сторон и фотоматериалы, фиксирующие состояние объекта в период выполнения работ.

В свою очередь, оценив представленное ООО «СтройЭлит» в материалы дела заключение ООО «СтройИндустрия» от 17.03.2023                            № 170328-8, суды оценили его критически, так как данное заключение (рецензия) не опровергает выводы экспертизы, поскольку рецензия не содержит самостоятельных выводов по вопросам, поставленным перед экспертом.

При этом судами учтено, что сама по себе рецензия, изготовленная по заказу ООО «СтройЭлит», не является экспертным заключением,                                   а представляет собой субъективное мнение автора относительно проведенной экспертизы, что не является объективным основанием для исключения экспертного заключения из доказательств по настоящему делу. Кроме того, Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», иными законодательными актами не предусмотрено право одного эксперта рецензировать заключение другого эксперта, обладающего аналогичной квалификацией, оспаривать суждения и выводы эксперта, основанные на установленной методике, примененной с учетом профессиональных знаний при наличии соответствующей квалификации, компетенции и опыта работы.

Таким образом, учитывая выше установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, также пришел к выводу о том, что собранными по делу доказательствами, в том числе заключением судебной экспертизы подтверждается факт наличия правовых оснований для отказа заказчика в приемке и оплате фактически выполненных подрядчиком работ (за исключением тех работ, которые заказчиком признаны) и, соответственно, для привлечения подрядчика к договорной ответственности в виде штрафа за допущенное ненадлежащее исполнение договора (пункт 7.4 договора), который судом первой инстанции уменьшен до 320 332 рублей на основании статьи 333 ГК РФ.

Далее, удовлетворяя требование встречного иска о взыскании убытков в размере 267 318 рублей, возникших в результате несения заказчиком расходов на устранение недостатков результата работ подрядчика, суды первой и апелляционной инстанций исходили из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно правовой позиции, приведенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26 июля 2017 года), указанная выше норма права не может быть истолкована как ограничивающая право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок, однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

В случае, когда заказчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, направив соответствующее требование об их устранении, однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ, заказчик вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков и при отсутствии такого права в договоре.

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, установив, что подрядчику неоднократно предъявлялись требования об устранении недостатков результата работ, в том числе строительным надзором, приняв во внимание, что актом от 07.09.2022 зафиксировано неисполнение подрядчиком в полном объеме требований                  об устранении недостатков, что подтверждается также письмами подрядчика о продлении сроков устранения недостатков, учитывая, что в установленные в предписаниях сроки недостатки не устранены, суды пришли к единому выводу, что заказчик правомерно поручил выполнение работ по демонтажу строительного материала другому подрядчику - ООО «РИКС», стоимость которых составила 267 318 рублей. Иной размер убытков обществом вопреки статье 65 АПК РФ не доказан.

Аргументировано отклоняя доводы подателя жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, суд апелляционной инстанции со ссылкой на положения части 3 статьи 85 АПК РФ, указал на то, что непредставление суду единого заключения экспертов не является основанием к признанию заключения экспертизы ИП ФИО2 ненадлежащим доказательством. При этом судом учтено, что второй эксперт ФИО1 уведомил суд о том, что осмотрел объект самостоятельно, принять участие в общем осмотре не смог, экспертное заключение не готовил, поскольку на объекте выполнены работы новым подрядчиком; участия в проведении совместной судебной экспертизы не принимал, соответственно не претендует на вознаграждение.

Оснований не согласиться с выводами суда апелляционной инстанции у суда округа отсутствуют.

Так, правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности определяет суд.

По результатам оценки заключения экспертизы от 23.01.2023 № 2653 суд первой инстанции признал его выводы достаточными для принятия по делу судебного решения по существу спора в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. При этом судом апелляционной инстанции также дана оценка экспертному заключению, представленному в материалы дела, в соответствии с которой, суд апелляционной инстанции установил, что оно является полным и обоснованным; выводы эксперта             ИП ФИО2 носят последовательный, непротиворечивый характер; экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложное заключения.

Кроме того, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы истцом об отводе эксперта не заявлено, экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, экспертиза по форме и содержанию соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, не установлено, соответственно, правомерно в рассматриваемом случае и то, что у судов отсутствовали основания для проведения повторной экспертизы. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта ООО «СтройЭлит» не представлено.

Оценка требований и возражений сторон, представленных доказательств осуществлена судом с учетом положений статей 1, 9, 41, 65, 71 АПК РФ исходя из принципов равноправия сторон и состязательности, правильным распределением бремени доказывания.

Доказательств, подтверждающих, что недостатки в техническом задании и проектной документации по применимым материалам явились единственным и неустранимым препятствием к выполнению обществом работ по договору в установленные сроки и надлежащего качества, судам не представлены.

Доводы заявителя жалобы касаются фактической стороны спора и доказательственной базы по делу, а потому они не могут быть приняты судом кассационной инстанции, который в силу положений главы                            35 АПК РФ не полномочен разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства. Процессуальный закон относит это к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций.

Новых доводов, имеющих существенное значение для рассмотрения данного спора и опровергающих правильность выводов арбитражных судов, в кассационной жалобе не приведено.

Учитывая, что дело рассмотрено судами полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены оспариваемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.04.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023 по делу №  А04-7951/2022 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                 Г.А. Камалиева                   

Судьи                                                                                          Н.Ю. Мельникова

                                                                                                     Д.Г. Серга