ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-12597/2017

г. Челябинск

31 октября 2017 года

Дело № А07-3929/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2017 г.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б., 

судей Костина В.Ю., Арямова А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу административной комиссии администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 сентября 2017 года по делу № А07-3929/2017 (судья Валеев К.В.).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Аптечная сеть «Южный Урал» (далее - ООО «Аптечная сеть «Южный Урал», заявитель, общество)  обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к администрации городского округа город Стелитамак Республики Башкортостан (далее - администрация), административной комиссии администрации городского округа город  Стерлитамак Республики Башкортостан (административный орган, заинтересованное лицо, административная комиссия) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 01.02.2017 № 321-2017, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 6.3 Кодекса Республики Башкортостан об административных правонарушениях (далее – КоАП РБ), с назначением административного наказания в виде  штрафа в размере 50 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.09.2017 по настоящему делу заявление общества удовлетворено.

В апелляционной жалобе административная комиссия администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на наличие в действиях ООО «Аптечная сеть «Южный Урал» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 6.3 КоАП РБ, а также указывает на то, что размещенные обществом три информационных панно из баннерной ткани не являются рекламой, в связи, с чем суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу  о необходимости квалификации правонарушения  по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).  Вина юридического лица была доказана в ходе рассмотрения административного дела. 

В представленном отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет – сайте, уполномоченных представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело (далее – АПК РФ) рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из имеющихся в деле доказательств должностным лицом административной комиссии установлено, что ООО «Аптечная сеть «Южный Урал» в нарушение требований части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а также пункта 4.5.5.4, пункта 4.5.6.2 Правил благоустройства городского округа г. Стерлитамак Республики Башкортостан, утвержденных решением Совета городского округа г. Стерлитамак Республики Башкортостан от 29.05.2012 № 3-2/4з, без получения разрешения на установку рекламной конструкции на фасаде дома № 3 по ул. Гоголя в г. Стерлитамак, выдаваемого Администрацией городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан, заявителем установлены три информационных панно из баннерной ткани, перекрывающие остекление витринной и входной конструкции с рекламной информацией.

Должностным лицом административной комиссии 12.12.2016 составлен  акт выявления административного правонарушения (л.д. 52).

Уведомлениями от 12.12.2016 № 20259, от 22.12.2016 № 20913, от 17.01.2017 № 576 заявитель был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 47 - 51).

В отсутствии представителя заявителя, о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия извещенного надлежащим образом, 25.01.2017 в отношении ООО «Аптечная сеть «Южный Урал»  административным органом составлен протокол об административном правонарушении № 241 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 6.3 КоАП РБ (л.д. 46).

Определением от 25.01.2017 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 01.02.2017 в 11 час. 00 мин. (л.д. 60).

Постановлением от 01.02.2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 321-2017  общество  «Аптечная сеть «Южный Урал» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.3 КоАП РБ, с назначением административного наказания в виде в размере 50 000 рублей (л.д. 61 - 63).

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции пришел к выводу о неверной квалификации вмененного обществу «Аптечная сеть «Южный Урал» административного правонарушения, которое следовало квалифицировать по статье 14.37 КоАП РФ.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с положениями частей 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 6.3 КоАП РБ нарушение установленных муниципальным нормативным правовым актом правил благоустройства территорий городов, выразившееся в нарушении порядка комплексного благоустройства и внешнего оформления городских территорий (в неоформлении или несогласовании проекта благоустройства) или в ненадлежащем содержании или очистке закрепленной территории, зданий и их конструктивных элементов, в том числе неустранении в установленные сроки повреждений зданий и их конструктивных элементов, или требований по уборке дорог общего пользования, мойке дорожных покрытий, уборке закрепленных территорий, установке и содержанию урн, если указанное деяние не образует состав правонарушения, предусмотренного настоящим Кодексом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Решением Совета городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан от 29.05.2012 № 3-2/4з утверждены Правила благоустройства городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан (далее – Правила), абз. пп. 1 п. 4.5.5.4 которого установлен запрет на размещение средств наружной рекламы на фасадах многоквартирных домов в виде полного или частичного перекрытия оконных и дверных проемов, а также витражей и витрин, в том числе на встроенно-пристроенных помещениях, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами.

Пунктом 4.5.6.2 Правил установлено, что Декоративное панно (рис. 3 - 4, 12 - 15 приложения № 2 к настоящим Правилам - не приводятся) - информационная конструкция, размещаемая только на фасадах отдельно стоящих объектов торгово-офисного, культурно-развлекательного, производственного, складского и спортивного назначения общей площадью более 1500 кв.м.

Из обжалуемого постановления административной комиссии следует, что состав правонарушения в данном случае образуют действия заявителя по размещению на фасаде помещения аптеки «Фармленд» расположенного в многоквартирном доме № 3 по адресу ул. Гоголя, г. Стерлитамак, трех информационных панно, изготовленных из баннерной ткани, перекрывающих остекление витринной и входной конструкции.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

Объективной стороной данного правонарушения является установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ рекламными конструкциями являются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что поводами к возбуждению дела об административном правонарушении в числе прочих являются: 1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; 2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; 3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

Частью 4 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: 1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; 2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; 3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; 4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса; 6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 1 или 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В данном случае должностным лицом административного органа 16.11.2016 фактически был произведен осмотр места совершения административного правонарушения, о чем свидетельствует ссылка в протоколе об административном правонарушении от 25.01.2017 № 241, на акт от 12.12.2016, а в обжалуемом заявителем постановлении о назначении административного наказания, на акт от 12.12.2016 и на данные произведенной 12.12.2016 фотофиксации.

В силу условий части 1 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому  лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для  осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами,  уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному  предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и  документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица,  индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи (ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (ч. 3 ст. 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его  составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол,  сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном  предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (ч. 4 ст. 27.8 КоАП РФ).

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (ч. 5 ст. 27.8 КоАП РФ).

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и  документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ).

В нарушение требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях протокол осмотра должностным лицом административного органа 12.12.2016 не составлялся.

Лицо, указанное в акте от 12.12.2016 в качестве свидетеля - А.Р.Н., в любом случае является единственным и не отвечает процессуальному статусу понятого; кроме того, из содержания акта от 12.12.2016 не представляется возможным установить идентифицирующие данные лица, обозначенного в упомянутом акте в качестве свидетеля.  

В силу условий части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на  основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых  находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального  контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).

В этой связи представленный административным органом при  рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, в материалы  настоящего дела фотоснимок (л.д. 53) не может быть признан допустимым доказательством.

Представленное административным органом в материалы настоящего дела объяснение физического лица (не относящегося к обществу с ограниченной ответственностью  «Аптечная сеть «Южный Урал»), датированное 12.12.2016 (л.д. 54) также не может быть признано допустимым доказательством, тем более, что на указанный документ, как на доказательство совершения обществом вмененного ему административного правонарушения, не содержится ссылок, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания.

В качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению (ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ).

Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний (ч. 2 ст. 25.6 КоАП РФ).

В каких именно целях, административным органом в материалы настоящего дела представлено объяснение физического лица А.Р.Н., датированное 12.12.2016, из содержания процессуальных действий административного органа не представляется возможным установить; свидетельские показания каким-либо процессуальным документом административной комиссией не зафиксированы.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В силу положений статей 54, 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательная для потребителей информация должна содержать профиль предприятия и его наименование. Такая информация может быть размещена на вывеске и на нее не распространяются требования Федерального закона № 38-ФЗ, независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

В пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указано, что основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Вместе с тем административная ответственность за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку, предусмотрена  статьей 14.37 КоАП РФ.

В связи с этим является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вменяемое заявителю правонарушение, в любом случае, подлежит квалификации по статье 14.37 КоАП РФ, состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 6.3 КоАП РБ, отсутствует.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае в материалах настоящего дела отсутствуют допустимые доказательства, подтверждающие размещение заявителем рекламной конструкции на спорном объекте. 

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене.

С учетом изложенного, поскольку оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, то есть его соответствие закону и обоснованность привлечения заявителя к административной ответственности административным органом по статье 6.3 КоАП РБ административным органом не подтверждены, арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2017 № 321-2017.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При наличии вышеперечисленного арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях удовлетворил заявление общества.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 сентября 2017 года по делу № А07-3929/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу административной комиссии администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                    М.Б. Малышев

 

Судьи:                                                                          В.Ю. Костин

 

                                                                                            А.А. Арямов