СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-17868/2017

г. Томск

15 марта 2018 года

резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2018 года 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Бородулиной И. И., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е. Г. без использования средств аудиозаписи, 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 ноября 2017 года по делу № А27-17868/2017 (судья Конкина И. В.)

по заявлению по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Мысковская городская больница» (652849, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650000, 

<

...>)

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 655004, 

<

...>)

общество с ограниченной ответственностью «Фарго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 650003, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 19.07.2017 по делу № 502/З-2017, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Мысковская городская больница» (далее - заявитель, ГБУЗ КО «Мысковская городская больница», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании решения от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017 и предписания от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017 незаконными.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс» (далее – ООО «Медфармальянс», общество с ограниченной ответственностью «Фарго» (далее – ООО «Фарго»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29 ноября 2017 года заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит судебный акт отменить, в удовлетворении требований отказать.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает, что учреждение, определяя лекарственный препарат в комплекте со вспомогательными устройствами и приспособлениями, устанавливает перечень товаров, который ограничивает принципы конкуренции, чем нарушает законодательство о контрактной системе, в том числе пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 19.06.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - ГБУЗ КО «Мысковская городская больница» были размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0339300096117000036 на поставку «Поставка лекарственных препаратов» и аукционная документация.

26.06.2017 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «МедФармАльянс» (вх № 2698э от 26.06.2017) на действия заказчика - ГБУЗ КО «Мысковская городская больница» о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона № 0339300096117000036 на поставку лекарственных средств.

Решением УФАС по Кемеровской области от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017 жалоба ООО «МедФармАльянс» признана обоснованной (в части нарушения требования пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»). Заказчик - ГБУЗ КО «Мысковская городская больница» признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с указанным решением ГБУЗ КО «Мысковская городская больница» выдано предписание от 04.07.2017 по делу № 434/З-2017, согласно которому учреждению предписано отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 0339300096117000036, а также внести изменения в документацию электронного аукциона № 0339300096117000036 на поставку лекарственных средств с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, аукционы.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению; при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Из материалов дела следует, что предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата «Натрия хлорид».

В техническом задании прописаны лекарственные препараты МНН «Натрия хлорид», лекарственная форма – «Раствор для инфузий», дозировка – «0,9».

При анализе Государственного реестра лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/  установлено, что существует не менее 5 аналогов по лекарственной форме дозировке и упаковки, производимых различными производителями:

1. ФИО1 ФИО2, Германия

2. ООО «Гематек», Россия

3. ООО «Ист-Фарм», Россия

4. ООО «Гротекс», Россия

5. ООО «Алиум», Россия. 

Заявитель указывает, что включение в техническое задание к аукциону требований к объему упаковки, материалу упаковки (отсутствие ПВХ), наличию двух отдельных стерильных портов, условия о возможности переноса во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом и другие требования, указанные в техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями пациентов, условиями хранения и удобством ипользования.

В соответствии с пунктом 41 Правилами хранения лекарственных средств, утвержденными Приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 № 706н (ред. от 28.12.2010) (далее – Правила хранения лекарственных средств) при хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения во вторичной (потребительской) упаковке должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу.

Требование к препарату в технической документации о том, что он поставляется в «полиэтиленовом флаконе (бутылке)» обосновано требованиями безопасности. Несоблюдение правил хранения приводит к снижению терапевтических свойств лекарственных препаратов, что может причинить вред здоровью граждан.

В соответствии с Общей фармакопейной статьей «Сроки годности лекарственных средств. ОФС. 1.1.0009.15» («Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII издание. Том I») на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация.

В соответствии с пунктами 41 - 42 Правилами хранения лекарственных средств хранение лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется в соответствии с требованиями государственной фармакопеи и нормативной документации, а также с учетом свойств веществ, входящих в их состав.

Организации и индивидуальные предприниматели должны осуществлять хранение лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями к их хранению, указанными на вторичной (потребительской) упаковке указанного лекарственного препарата.

Требования к хранению препарата устанавливаются производителями в нормативной документации. 

В соответствии с данными Государственного реестра лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/ производители продукции, удовлетворяющей техническому заданию учреждения, устанавливают следующие требования к хранению открытого препарата:

Производитель ФИО1 ФИО2, раствор для инфузии 0,9 % Натрия хлорид по 100 мл., 250 мл, 500 мл, 1000 мл. Хранение препарата не дольше чем 24 часа, производитель Baxter S.L. Раствор для инфузии, 0,9 % Натрия хлорид по 50 мл, 100 мл.,250 мл,500 мл. 1000 мл. Приготовленный раствор следует ввести сразу после приготовления, не хранить. Производитель ООО Фармасинтез -Тюмень, раствор для инфузии 0,9 % Натрия хлорид по 50 мл, 100 мл, 250 мл, 400мл, 500 мл. Приготовленный раствор следует ввести сразу после приготовления, не хранить. Производитель ООО Сфера-Фарм, раствор для инфузии 0,9 % Натрия хлорид по 250 мл,500 мл. Приготовленный раствор следует ввести сразу после приготовления, не хранить. Производитель ТОО Kelun-Kazpharm (Келун-Казфарм), раствор для инфузии 0,9 % Натрия хлорид по 100 мл,200 мл,250 мл,400 мл, 500 мл. Приготовленный раствор следует ввести сразу после приготовления, не хранить.

Таким образом, при применении препарата в дозировке, превышающей потребности учреждения, останется частично неизрасходованным полный объем тары препарата, что приведет к микробному загрязнению и физико-химической деградации препарата.

Производители Натрия хлорида в нормативной документации, которая размещается в Государственном реестре лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/, устанавливают рекомендуемую дозу при использовании для разведения и растворения вводимых препаратов. Следовательно, использование тары большего объема (250 мл, 500 мл, 1000 мл) при необходимой дозировке 100 мл является нарушением нормативной документации.

С учетом изложенного, все технические требования, предъявляемые к упаковке лекарственного средства обоснованы требованиями безопасности, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий», в дозировке 0,9 %, объемом наполнения 100 мл, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл, 1000 мл, нельзя считать эквивалентными и взаимозаменяемыми.

Кроме того, материал упаковки, содержащий поливинилхлорид, при условии длительного хранения может оказывать негативное влияние на организм пациента, в связи с чем в технической документации к аукциону содержится требование об отсутствии поливинилхлорида в материале упаковки.

Требование технической документации к аукциону о таре в виде «флакона (бутылки) с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется» обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора. Требование технической документации к аукциону о том, что «флакон позволяет осуществлять разведение сухих лекарственных препаратов и перенос во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом» позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур и обеспечивает защиту персонала.

Таким образом, поскольку определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика, заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

С учетом изложенного, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что описание объекта закупки является объективным, сформировано исходя из реальных нужд заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов. Каких-либо доказательств обратного в решении УФАС по Кемеровской области от 04.07.2017 не содержится.

Материалами дела не подтвержден факт ограничения количества участников закупки включением в документацию спорных требований к характеристикам приобретаемого товара, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для цели признания действий заказчика противоречащими пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

С учетом указанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из материалов дела усматривается несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям действующего законодательства, нарушение прав и законных интересов учреждения. Апеллянтом иных доказательств, подтверждающих изложенные в апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность вынесенных им решения и предписания.

Суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, правомерно удовлетворил заявленные Учреждением требования.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Антимонопольный орган в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина не взыскивается.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 ноября 2017 года по делу № А27-17868/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий:                                       Н. В. Марченко 

 

Судьи:                                                                      И. И. Бородулина

 

Н. А. Усанина