РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-234886/20-72-1583

г. Москва

01 апреля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 марта 2021  года 

Полный текст решения изготовлен 01 апреля 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Комитета дорожного хозяйства Республики Северная Осетия - Алания

к ответчику – Федеральной антимонопольной службе  России (ФАС России)

3-и лица – Управление Республики Северная Осетия – Алания по проведению закупок для государственных нужд, Оператор электронной площадки АО «ЕЭТП», ЗАО «МАРС-Р»

о признании незаконным решения от 10.09.2020 г. по делу № 20/44/105/1548 и предписания от 10.09.2020 г. по делу № 20/44/105/1548

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: ФИО2 дов. от 16.09.2020г., диплом

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Комитет дорожного хозяйства Республики Северная Осетия - Алания (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 10.09.2020 г. по делу № 20/44/105/1548 и предписания от 10.09.2020 г. по делу № 20/44/105/1548.

Антимонопольный орган относительно удовлетворения заявленных требований возражал по доводам отзыва. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заинтересованного лица, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела,  в ФАС России поступила жалоба ЗАО «Марс-Р» (далее - Общество) на действия Комитета дорожного хозяйства Республики Северная Осетия-Алания (далее - Заказчик), Управления Республики Северная Осетия-Алания по проведению закупок для государственных нужд (далее - Уполномоченный орган), при проведении единой комиссией Управления Республики Северная Осетия-Алания по проведению закупок для государственных нужд (далее -Единая комиссия), Заказчиком, Уполномоченным органом, АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) запроса предложений в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги «Владикавказ-Ардон-Чикола-Лескен II» (Объезд с. Мичурино) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0310200000320001997) (далее - Запрос предложений).

По мнению ЗАО «Марс-Р», его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа, неправомерно установивших в документации о Запросе предложений требования о предоставлении в составе заявки на участие в Запросе предложений сведений о конкретных показателях товара, предлагаемого к использованию для выполнения работ.

Решением Федеральной антимонопольной службы по делу 20/44/105/1548 от 10.09.2020 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (Далее - Решение от 10.09.2020 г.) жалоба ЗАО «МАРС-Р» признана обоснованной.

В действиях Комитета выявлены нарушения пункта 3 части 6 статьи 83.1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - 44-ФЗ).

Также Заказчику было выдано Предписание № 20/44/105/1548 от 10.09.2020 г. об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

В соответствии с извещением о проведении Запроса предложений, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1)извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС -27.08.2020;

2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Запрос предложений;

3)начальная (максимальная) цена контракта - 292 643 129 рублей;

4)источник финансирования - средства бюджета Республики Северная Осетия-Алания; КБК - 7530409031115390F414;

5)дата окончания подачи заявок на участие в Запросе предложений - 04.09.2020;

6)на участие в Запросе предложений подано 2 заявки от участников Запроса предложений;

7)Запрос предложений признан несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений одна заявка признана соответствующей требованиям документации о Запросе предложений и Закону о контрактной системе;

8)победителем Запроса предложений признано ООО «Асфальттрейд» с предложением о цене контракта 292 643 129 рублей.

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. 

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 83.1 Закона о контрактной системе документация о Запросе предложений должна содержать требования к содержанию, в том числе составу, форме заявок на участие в запросе предложений в электронной форме и инструкция по их заполнению. 

Такие требования должны предусматривать включение в заявку на участие в запросе предложений в электронной форме также наименование страны происхождения закупаемого товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг. 

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого запроса или доступа к участию в таком запросе.

Согласно части 10 статьи 83.1 Закона о контрактной системе требовать от участника запроса предложений в электронной форме предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частью 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, не допускается.

Частью 6 документации о Запросе предложений установлено, что заявка на участие в Запросе предложений должна содержать, в том числе конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации о Запросе предложений.

При этом согласно документации о Запросе предложений объектом закупки является выполнение работ по строительству автомобильной дороги «Владикавказ - Ардон - Чикола - Лескен II».

На основании статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, отдельная передача товара (материала), используемого при выполнении работ, не осуществляется.

При этом положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено установление требования к составу заявки на участие в Запросе предложений о предоставлении конкретных показателей используемых при выполнении работ по строительству автомобильной дороги.

Письмом ФАС России от 25.06.2020 г. N ИА/53616/20 "По вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар)" даны следующие разъяснения по вопросу установления заказчиком требования к составу заявки при закупке любых работ, услуг, при выполнении (оказании) которых используется товар, который не передается заказчику: "с 01.01.2020 вступили в силу изменения в Закон 44-ФЗ, предусматривающие установление заказчиком требования к составу заявки о предоставлении участником исключительно "согласия" при закупке любых работ, услуг, при выполнении (оказании) которых используется товар, то есть товар, который не передается заказчику.

Учитывая изложенное, заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если:

1)товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2)товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»;

3)товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Правомерность вышеуказанных выводов подтверждена рением Верховного суда Российской Федерации от 04.02.2021 по делу № АКПИ20-959.

В Письме ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" также  указано, что при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Федеральный закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 отказал в признании недействующим пункта 3 письма от 01.07.2016 N ИА/44536/16 и указал, что Федеральный закон N 44-ФЗ не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Таким образом, поскольку результатом закупки является выполнение строительство автомобильной дороги согласно проектно-сметной документации, а также поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений, показателей технологических особенностей, установленное в конкурсной документации требование Заказчика подробного изложения участниками закупки функциональных, технических и качественных характеристик товаров, используемых для выполнения работ, ограничивает возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в Запрос е предложений.

В связи с чем суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации о Запросе предложений вышеуказанное требования к составу заявки на участие в Запросе предложений, нарушают пункт 3 части 6 статьи 83.1 Закона о контрактной системе.

Суд так же отмечает, что в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова