АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-8990/2018

21 сентября 2018 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября 2018 года 

Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи А.С.Дёминой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-8990/2018

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью ООО "РЭАЛ" (ИНН 7453181809, ОГРН 1077453011085) к АДМИНИСТРАЦИИ СЫСЕРТСКОГО ГОРОДСКОГО ОКРУГА (ИНН 6652004915, ОГРН 1026602178151) о взыскании 9 375 672 руб. 75 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца ФИО1, представитель по доверенности от 27.10.2017, ФИО2, представитель по доверенности от 27.10.2017, ФИО3, представитель по доверенности от 21.03.2018,

от ответчика ФИО4, представитель по доверенности от 23.04.2018, ФИО5, представитель по доверенности от 13.09.2018.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

   Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено (ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к АДМИНИСТРАЦИИ СЫСЕРТСКОГО ГОРОДСКОГО ОКРУГА о взыскании задолженности по муниципальному контракту №32 от  21.08.2017 в размере 9119047,55 руб., 256625,20 руб. – неустойка.

Определением от 20.02.2018 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец требования поддерживает, ответчик представил отзыв на иск, согласно которому с предъявленными требованиями не согласен, поскольку работы выполнены с нарушениями, контракт расторгнут, о проведении  экспертиз результата работ истец ответчика не уведомил.

Истец заявил письменное ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с отзывом ответчика. Суд не усматривает оснований для отложения предварительного судебного заседания, поскольку до даты основного судебного заседания у истца будет достаточное количество времени для ознакомления с отзывом ответчика. Истец в поименованном ходатайства также ходатайствует о вызове в судебное заседание в качестве специалистов ФИО6, ФИО7, которые составили заключение №3/1005и-17, для дачи пояснений по указанному заключению суду.

Суд не усматривает оснований для вызова в судебное заседание специалистов, поскольку у суда отсутствует необходимость получения пояснений по заключению, суд ставит на разрешение сторон вопрос о проведении по настоящему делу судебной экспертизы, поскольку возник спор относительно качества работ.

Определением от 22.03.2018 дело назначено к судебному разбирательству.

 В судебном заседании – 07.05.2018 истец заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств. Ходатайство судом удовлетворено, документы приобщены к делу в соответствии со ст. 75 АПК РФ.

Истец указал, что возражает против назначения по делу судебной экспертиз в связи с отсутствием возможности ее оплаты, о чем в протокол судебного заседания внесена соответствующая запись под роспись представителя истца. При этом истец представил кандидатуры экспертных организаций для проведения судебной экспертизы.

Истец представил возражения на отзыв, в котором повторно заявил ходатайство вызове в судебное заседание в качестве специалистов ФИО6 для дачи пояснений по указанному заключению суду. 

Суд не усматривает оснований для вызова в судебное заседание специалистов, поскольку у суда отсутствует необходимость получения пояснений по заключению. Более того, заключение №3/1005и-17 составлено на основании договора, заключенного с истцом.

Ответчик заявил ходатайство о назначении  по делу судебной строительно-технической экспертизы для разрешения следующих вопросов: 

- соответствует ли качество выполненных работ строительным правилам и нормам?

- соответствует ли качество выполненных работ условиям муниципального контракта?

- если нет, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ?

- являются ли выявленные отступления следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе строительства или эти недостатки вызваны другими причинами?

Проведение судебной экспертизы ответчик просит поручить экспертам ООО «УралСтройЭкспертиза» ФИО8, ФИО9

В связи с тем, что в материалах дела отсутствуют первичные документы, суду не представляется возможным рассмотреть в настоящем судебном заседании ходатайство о назначении судебной экспертизы, в связи с чем, судебное разбирательство определением от 07.05.2018 отложено.

В судебном заседании – 17.05.2018 истец представил письменные пояснения, согласно которым возражает против поручения экспертизы экспертным организациям, кандидатуры которых представлены ответчиком, просит в случае удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1) Может ли дорога, отремонтированная ООО «Рэал», использоваться по её прямому назначению? Обеспечивается ли бесперебойное и безаварийное движение транспортных средств по ней (то есть достигнута ли цель, указанная в Муниципальном контракте №32 на ремонт автомобильной дороги по ул. Тимирязева от пересечения с ул. Коммуны до пересечения с ул. Механизаторов от 21.08.2017)?

2) Соответствует ли эксплуатационное состояние автомобильной дороги, отремонтированной ООО «Рэал», требованиям к эксплуатационному состоянию автомобильных дорог общего пользования Ш-й категории, установленных действующими строительными нормами и правилами?

3) Имеются ли на отремонтированном ООО «Рэал» участке автодороги на момент проведения экспертизы недостатки и повреждения, влияющие на эксплуатационные качества автодороги? Являются ли такие недостатки и повреждения (в случае их выявления) следствием использования дороги в период с 10.102017 по дату проведения экспертизы (эксплуатации дороги)?

4) Влияют ли выявленные недостатки и повреждения (при их наличии) на эксплуатационные качества дороги? Являются ли выявленные недостатки и повреждения эксплуатируемой дороги устранимыми?

Совместно с пояснениями истцом представлены копии актов формы КС-2, КС-3, реестра исполнительной документации,  письма №32-98.2017 от 16.10.2017, расходных накладных №19 от 16.10.2017. Указанные документы приобщены к делу в соответствии со ст. 75 АПК РФ.

Ответчик просит на разрешении экспертов поставить вопросы, обозначенные им ранее в судебном заседании 07.05.2018.

Суд, рассмотрев ходатайство ответчика, пришел к выводу о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ.

Учитывая, что установление и оценка вышеуказанных обстоятельств требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной  экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд считает необходимым на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем работ, заактированный в акте формы КС-2 от 10.10.2017 условиям контракта? (составить акт формы КС-2)

2) Соответствует ли качество, заактированных экспертом работ, условиям контракта и действующим строительным нормам и правилам на момент проведения экспертизы с учетом того, что дорога эксплуатируется с 10.10.2017?

3) Имеются ли в работах недостатки, поименованные в письме от 05.10.2017?

4) Какие недостатки, влияющие на качество работ, имеются на объекте на момент проведения экспертизы?

5) Являются ли выявленные недостатки (в случае наличия) результатом некачественно выполненных работ подрядчиком, результатом неправильной эксплуатации, либо недостатки возникли по иным причинам (например, в результате эксплуатации дороги в период с 10.10.2017, несмотря на то, что дорога в эксплуатацию не введена – акт от 10.10.2017)?

6) Может ли дорога использоваться по ее прямому назначению при наличии выявленных экспертом дефектов?

7) Влияют ли выявленные дефекты на эксплуатационные качества дороги?

8) Какова стоимость устранения дефектов?

9) Какова стоимость качественно выполненных работ?

Суд считает необходимым указать эксперту, что экспертиза будет проводиться с выборкой кернов, соответственно стоимость указывать с учетом возможного открытия и последующего закрытия работ.

С учетом того, что судом определены иные вопросы, подлежащие разрешению экспертом, судебное разбирательство определением от 17.05.2018 отложено в целях представления сторонами сведений о стоимости и сроке проведения экспертизы по вопросам, определенным судом, а также в связи с необходимостью истребования у сторон дополнительных документов.

Суд, рассмотрев предложенные сторонами кандидатуры экспертных организаций полагает возможным поручить проведение экспертизы Обществу с ограниченной ответственностью "УралСтройЭкспертиза", экспертам ФИО9, ФИО8.

Определением от 08.06.2018 по делу назначено судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "УралСтройЭкспертиза", экспертам ФИО9, ФИО8, производство по делу приостановлено до 25.07.2018.

02.07.2018, 03.07.2018 от ООО "УралСтройЭкспертиза" поступило заявление о продлении срока проведения судебной экспертизы по делу №А60-8990/2018 до 01.08.2018 в связи с отпуском эксперта ФИО9 и командировкой эксперта ФИО8 до 11.07.2018.

Определением от 08.07.2018 в удовлетворении ходатайства отказано.

18 июля 2018 года в Арбитражный суд Свердловской области поступило 

ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "УралСтройЭкспертиза" о предоставлении дополнительных материалов для проведения экспертизы по делу №А60-8990/2018, а именно: журнал производства работ, прайс-листы (накладные) на скальный щебень (грунт), решетки чугунные. Кроме того, экспертная организация просит продлить срок проведения экспертизы на 5 рабочих дней с момента получения документов.

Определением от 23.07.2018 заявление экспертов принято к рассмотрению, назначено судебное заседание.

В судебном заседании – 30.07.2018 истец заявил ходатайство о приобщении к делу документов, истребуемых экспертами. Ходатайство судом удовлетворено.

Суд удовлетворяет ходатайство экспертов о предоставлении названных документов в целях проведения экспертизы, при этом суд не усматривает оснований для продления срока проведения экспертизы.

С учетом того, что срок проведения экспертизы истек, экспертной организаций не приведено объективных причин для продления срока, определением от 30.07.2018 назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.  

06.08.2018 в материалы дела поступило экспертное заключение.

В связи с тем, что в настоящее время устранены обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, в отсутствие возражений сторон производство по делу в судебном заседании – 14.09.2018 возобновлено, о чем вынесено отдельное определение. 

13.09.2018 от истца поступила письменная позиция по заключению экспертов.

В судебном заседании – 14.09.2018 истец представил письменную позицию по заключению экспертов, в которых приводит возражения против выводов экспертов в части того, что часть работ выполнена некачественно, истец указывает, что представители организации, проводившей лабораторные исследования отобранных кернов, не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части требования о взыскании 256625,20 руб. неустойки. Судом принят частичный отказ истца от исковых требований в части неустойки на основании ст. 49 АПК РФ. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.  Также истец заявил ходатайство об уменьшении требований в части долга до суммы 8734044,94руб., стоимость работ определена по результатам внесудебной экспертизы. Ходатайство истца удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Истец в устной форме указал, что согласен с выводами экспертного заключения в части подтверждения объемов  выполненных работ. 

Ответчик в устной форме указал на то, что должна быть оплачена только стоимость качественно выполненных работ, размер которой определен по результатам судебной экспертизы, ответчик отказался от договора, необходимо будет расходовать денежные средства на устранение недостатков работ, выполненных истцом.

Истец настаивает на удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика 8 734044,94 руб. долга, ответчик иск не признает.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью  "РЭАЛ" (исполнитель / подрядчик) и Администрацией Сысертского городского округа (заказчик) заключен муниципальный контракт №32 от 21.08.2017 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по ул. Тимирязева от пересечения с ул. Коммуны до пересечения с ул. Механизаторов (ИКЗ 173665200491566850100100250254211244) (далее – объект), в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту) и локальным сметным расчетом.

В соответствии с п. 1.2 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 9 119 047,55 руб.

В соответствии с п. 8.1 контракта подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта на сумму 588325,65 руб., эквивалентную 5% от начальной цены контракта.

В соответствии с п. 4 технического задания к контракту сроки выполнения работ: с момента заключения контракта в течение 45 календарных дней. Таким образом, срок выполнения работ до 04.10.2017.

Из п. 1 технического задания к контракту следует, что работы выполняются в три этапа.

В соответствии с п. 4 технического задания к контракту до начала производства ремонтных работ подрядчик разрабатывает и утверждает с муниципальным заказчиком рабочую документацию (схемы, профили, технологические карты, рецепты на материалы), график производства работ, оформляет и согласовывает в установленном порядке разрешительную документацию.

К техническому заданию к договору также приложены требования к показателям товаров, используемых при выполнении работ на объекте.

Поскольку предметом контракта является муниципальный заказ по выполнению строительных работ, данный договор является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, следовательно, правоотношения сторон по указанному контракту регулируются нормами § 1, § 3, §5 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В подтверждение факта выполнения работ стоимостью 9 119 047,55 руб. истцом представлены акты формы КС-3 и формы КС-2, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке №1 от 09.10.2017 на сумму 9119047,55руб. Изначально подрядчиком предъявлялись к приемке работы стоимостью 9629618,92 руб. (акт формы КС-2 №1 от 10.10.2017), впоследствии подрядчиком составлен минусовой акт формы КС-2 №2 от 10.10.2017 на сумму -510571,37 руб.  Также истец пояснил, что выполнить укрепительные полосы (обочины) ломом асфальтобетона не удалось, ввиду его кражи с объекта неустановленными лицами, данные работы выполнялись из щебня, что нашло свое отражение в акте Кс -2 от 10.10.2017г.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Пунктом 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу названных норм права, суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при наличии возражений о некачественном выполнении работ. При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа.

Для проверки соответствия качества выполняемых работ до их приемки Администрация привлекла  ООО "Горзеленстрой"  для проверки лабораторных испытаний используемых материалов, а также измерения ровности асфльтобетонного покрытия.

26 и 27 сентября был осуществлен отбор проб. В четырех протоколах испытаний асфальтобетона (№12, №13, №14, №15) в заключении протоколов, составленных Обществом с ограниченной ответственностью "Горзеленстрой" на основании заказа Администрации, указано, что асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.1330.2012 

Письмом №15-07940 от 05.10.2017 заказчик уведомил подрядчика о выявленных нарушениях, потребовал в течение 7 календарных дней устранить нарушения.

Письмом №91 от 08.10.2017 подрядчик уведомил заказчика о готовности сдачи работ, а также сообщил о том, что недостатки устранены.

Письмом №15-08031 от 09.10.2017 заказчик назначил приемку выполненных работ на 10.10.2017 в 14 00.

Как следует из материалов дела, 10.10.2017 комиссия в составе, в том числе, представителей заказчика осуществила приемку работ, выполненных в рамках поименованного контракта, по результатам приемки работ составлен акт приемки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги от 10.10.2017, согласно которому приемочная комиссия решила не принимать участок дороги в эксплуатацию. Согласно п. 1 акта  от 10.10.2017 в процессе ремонта имелись следующие отступления от утвержденного технического задания, технических правил  по ремонту автомобильных дорог, согласованные заказчиком:

По результатам проверки вырубок (до приемки работ 26.09.2017 был осуществлен отбор проб) - 27.09.2017 лабораторией ООО "Горзеленстрой" , выявлены следующие нарушения: показатели образцов из покрытия:

- толщина слоя не соответствует толщине, указанной в техническом задании, локально-сметном расчете, а также ГОСТу 9128-2013 (из пяти вырубок в трех толщина меньше заявленной, четвертая вырубка развалилась в руках при отборе, одна вырубка соответствует);

- сцепление с нижним слоем основания во всех случаях не удовлетворительно, что подтверждает отсутствие битумной эмульсии (при освидетельствовании скрытых работ на розлив вяжущего 23.09.2017 .также был зафиксирован факт отсутствия битумной эмульсии, но работы по асфальтированию продолжили на сухое основание, что недопустимо по технологии и является грубым нарушением),

- водонасыщение - из пяти проб только в двух соответствует ГОСТу 9128-2013; Показатели переформированных образцов:

- коэффициент уплотнения - во всех пробах не соответствует СП 78.13330.2012;

- водонасыщннин - во всех пробах не соответствует ГОСТу 9128-2013.

В четырех протоколах испытаний асфальтобетона и заключении прописано, что асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012.

По результатам проверки на измерение ровности асфальтобетонного покрытия выявлены отклонения ровности покрытия превышающие заданные требования СП 78.133300.2012. (Приложение №1 к протоколу измерений №03/10-17 от 03.10.2017 г.):

- асфальтирование было выполнено на грязное основание;

- при устройстве лотков на пересечении с улицей Красноармейская не были вызваны представители ОАО «Ростелеком», в результате чего был задет кабель, после чего подрядчик не дождавшись, когда специалисты «Ростелеком» выедут на объект установил лоток прямо па кабель и выполнил работы по бетонированию лотка.

Письмом №15-08151 от 11.10.2017 заказчик указал, что у него имеются замечания по представленной подрядчиком технической и исполнительной документации, также указал, что объект считается не принятым, при приемке работ комиссией было принято решение о проведении дополнительной экспертизы на лабораторные испытания асфальтовой смеси и ровности дороги за счет средств подрядной организации.

23.10.2017 заказчик без проведения дополнительной экспертизы принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта №32 от 21.08.2017 на основании п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказ от контракта истцом не обжалован. Вместе с тем, 01.12.2017 Федеральной антимонопольной службы – Управлением по Свердловской области принято решение не вносить ООО «РЭАЛ» в реестр недобросовестных поставщиков, указав в том числе на то, что заказчик принял решение об отказе от контракта в нарушение договоренностей о проведении дополнительной экспертизы.

Подрядчик обратился в ООО "Независимая экспертиза" с целью определения качества выполненных им работ. в выводах специалисты указали на то, что ООО «Горзеленстрой» при проведении испытаний и отборе проб допустили нарушения, дефекты дорожного полотна на момент осмотра не выявлены, следовательно подрядчик устранил последний, и дорога может использоваться по её прямому назначению. Дорога отвечает требованиям ГОСТ 33220-2015, стоимость работ 8734044,94руб.

Доводы ответчика о том, что экспертизы проведена истцом в одностороннем порядке опровергаются материалами дела, на стр. 4 заключения указано на участие представителя ответчика при проведении осмотра.

В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По смыслу ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (ст. 724 ГК РФ).

Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования. Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В данном случае, результат работ изначально не был принят ответчиком, о чем указано ранее, но несмотря на это результат работ используется с 10.10.2017, следовательно можно говорить о гарантийных недостатках. 

В соответствии с п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

В соответствии с нормой п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 723  ГК РФ /п. 1/  предусматривает альтернативные способы защиты прав заказчика при выполнении подрядчиком работы с недостатками. 

При рассмотрении доводов сторон установлено, что истец ссылается на отсутствие доказательств

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как уже было указано ранее, ответчик отказался от договора на основании ст. 715, в силу п. 3 которой если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В рамках настоящего дела проведена судебная экспертиза, поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных истцом работ, с учетом того обстоятельства, что суд не обладает специальными познаниями, в силу чего не может определить достоверность выводов, изложенных в протоколах испытаний, составленных ООО "Горзеленстрой" на основании договора с Администраций, а также выводов экспертного заключения ООО "Независимая экспертиза", составленного на основании договора с истцом. Протоколы испытаний  ООО "Горзеленстрой"  содержат выводы, противоположные  выводам заключения ООО "Независимая экспертиза". Суд не принимает представленные истцом и ответчиком протоколы испытаний ООО "Горзеленстрой" и заключение ООО "Независимая экспертиза" в качестве доказательств, которые могли бы быть положены в основу судебного акта. 

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

На разрешение эксперта были поставлены вопросы, изложенные в описательной части настоящего решения.

По результатам исследования по первому вопросу эксперты пришли к выводу о том, что объем работ, заактированный в акте формы КС-2 от 10.10.2017, не соответствует условиям контракта №32 от 21 августа 2017 г., а именно:

-увеличение по акту КС-2:

- П. 1. щебень из природного камня марка 1000, фракция 20-40 мм - 106 (мЗ);

- П. 2. снятие деформированных асфальтобетонных покрытий самоходными холодными фрезами с шириной фрезерования 1500-2100 мм толщиной слоя: до 70 мм - 0,185 (1000 м2 покрытия);

- П. 3. перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью Ют, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км I класс груза - 604,2928 (тонн.);

- П. 5. розлив вяжущих материалов - 0,159765 (тонн.);

- П. 7 и 8 Устройство покрытия толщиной из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 - 0,235 (1000 м2 покрытия), толщина по контракту и кс указана 7 см, по факту 5 см;

- П. 9. Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-1) мЗ, группа грунтов 2 - 0,19851 (1000 м3 грунта);

- П. 10. Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км I класс груза - 318,4 (тонн.);

- П. 11. Засыпка траншей и котлованов предварительно разрыхленным скальным грунтом с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л.с.) - 0,1986 (1000 м3 грунта);

- П. 12. Скальный грунт - 222,432 (мЗ);

- П. 13. Исправление профиля оснований щебеночных: с добавлением нового материала - 0,662 (1000 м площади основания);

- П. 29. Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 мЗ - 934,4 (тонн.);

- П. 30. Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км I класс груза - 934,4 (тонн.);

- П. 31. Укрепление обочин щебнем толщиной 10 см - 0,776 (1000 м2 покрытия полосы и обочин), по контракту укрепление обочин - ломом асфальтобетона, по акту КС-2 - щебнем;

- уменьшение по акту КС-2:

- П. 6. Эмульсия битумно-катионная, марка ЭБК-2 - 0,03525 (тонн.)

Стоимость фактически выполненных на объекте исследования строительных работ определена экспертами в Сметном расчете по форме КС-2 №1 и составляет 7 315 134,59 рублей, в том числе НДС 18% 1 115 867,99 руб.

По второму вопросу экспертизы эксперты пришли к выводу, что качество фактических выполненных работ, заактированных в ходе проведения экспертизы (акт выполненных работ КС-2 (плюсовой, минусовой)), не соответствует условиям муниципального контракта №32 от 21 августа 2017 г, а так же строительным нормам и правилам. А именно такие работы как:

1. Дорожное покрытие не соответствует по толщине указанной в муниципальном контракте №32 от 21 августа 2017 г. и не соответствует СП 78.13330.2012;

2. Укрепление обочин, не соответствует по применяемым материалам указанным в муниципальному контракту №32 от 21 августа 2017 г. по толщине не соответствует СП 78.13330.2012, а так же Территориальным единичным расценкам «ТЕР27-08-001-11»;

3. Согласно лабораторных испытаний (Приложение к Протоколу испытаний №337 от 20 июля 2018 года): Керны из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012, ГОСТ9128-2013 за исключением образца №4. Переформованные образцы не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщение за исключением образца №3.

4. Качество водосбросных сооружений (лотков) на пересечение ул. Тимирязева и ул. Красноармейская, не соответствует Муниципальному контракту №32, по видам материалов применяемых материалов и качеству работ.

На вопрос №3 о том, имеются ли в работах недостатки, поименованные в письме от 05.10.2017, эксперты указали, что в выполненных работах имеются недостатки, указанные в письме №15-07940 от 05.10.2017, данные недостатки были подтверждены в ходе экспертизы.

- толщина слоя не соответствует толщине, указанной в техническом задании, локально сметном расчете, а также ГОСТу 9128-2013;

- Водонасыщение: Керны из верхних слоев асфальтобетона не соответствуют требованиям ГОСТ 98128-2013 кроме керна №2,4,5. (Приложение к Протоколу испытаний №337 от 20 июля 2018 года).

Керны из верхних слоев асфальтобетона не соответствуют по коэффициенту уплотнения требованиям СП 78.13330.2012 п. 12.5.3 кроме керна №4 (Приложение к Протоколу испытаний №337 от 20 июля 2018 года).

- Показатели переформированных образцов: Керны из верхних слоев асфальтобетона переформованных образцов не соответствуют требованиям ГОСТ 98128-2013 кроме керна №3 (Приложению к Протоколу испытаний №337 от 20 июля 2018 года).

Недостатки, указанные в письме №15-07940 от 05.10.2017г., которые не были подтверждены или невозможности их подтверждения:

- Результатам проверки на измерение ровности асфальтобетонного покрытия и выявлены отклонения ровности покрытия не представляется возможным, так как данные недостатки могли возникнуть в ходе эксплуатации дороги с 10.10.2017г. по настоящий момент обследования дорожного полотна 17.07.2018г.

- отсутствие битумной эмульсии подтвердить невозможно при исследовании образцов в натуральную величину при их извлечении в ходе экспертизы. Согласно Приложению к Протоколу испытаний №337 от   20 июля 2018 года, сцепление с нижележащими слоями всех образцов обеспечено. К тому же розлив битумной эмульсии подтверждается ведением журнала производства работ, а так же фото-фиксацией данного этапа работ по розливу эмульсии.

По четвертому вопросу экспертизы эксперты пришли к выводу, что недостатки, влияющие на качество работ, приведены с учетом, что автомобильная дорога эксплуатируется с 10.10.2017г.:

1.Дорожное асфальтобетонное покрытие не соответствует толщине 70мм.

2.Толщина щебеночного слоя обочин не соответствует толщине 10см.

3.Керны из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 , ГОСТ9128-2013 за исключением образца №4. Переформованные образцы не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщение за исключением образца №3 (см. Приложению к Протоколу испытаний №337 от 20 июля 2018 года).

4.Недостатки водосбросных сооружений (лотков). Один из 3 метровых лотков, не смонтирован в проектное положение, уложен рядом с обочиной. Количество и размер чугунных решёток отличается, взамен 27 шт. размером 750x430мм, установлены 18 шт. размером 500x370мм.

По пятому вопросу эксперты пришли к следующим выводам:

№ п/п

Недостаток

Причины появления

1.

Дорожное асфальтобетонное покрытие не соответствует толщине 70мм.

Некачественно выполненные работы подрядчиком.

(несоблюдение тех. задания)

2.

Укрепление обочины выполнено щебнем, толщина укрепления обочины менее 10см.

Некачественно выполненные работы подрядчиком.

(несоблюдение тех. задания)

3.

Керны из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не

соответствуют требованиям

СП 78.13330.2012 , ГОСТ9128-2013.

Некачественно выполненные работы подрядчиком.

(несоблюдение технологии выполнения работ по укладке дорожного полотна)

4.

Водосбросные сооружения (лотки), работы выполнены не полностью, используемые материалы не отвечают, требованиям контракта.

Некачественно выполненные работы подрядчиком.

(несоблюдение тех. задания, работы выполнены не полностью)

5.

Профиль водоотводной канавы нечеткий, местами канава не просматривается.

Недостатки возникли в ходе эксплуатации либо по причине некачественных работ.

6.

Дорожная разметка искусственных неровностей, стерта, трудноразличима.

В ходе эксплуатации автомобильной дороги

7.

На искусственных неровностях, присутствуют выбоины, просадки.

Недостатки возникли в ходе эксплуатации либо по причине некачественных работ.

8.

На дорожном покрытии присутствуют выбоины и просадки в количестве 0,5 м2 на 1000 м2 автомобильной дороги.

Недостатки возникли в ходе эксплуатации либо по причине некачественных работ.

9.

Ровность (просвет под рейкой длиной 3 м),

Недостатки возникли в ходе эксплуатации либо по причине некачественных работ.

На вопрос №6 экспертизы эксперты дали следующий ответ: автомобильная    дорога    может    использоваться    по    назначению    как автомобильная дорога III категории, при условии исправлений её эксплуатационных состояний согласно ГОСТ Р 50597-93, а так же исправления недостатков некачественно выполненных работ подрядчиком, с последующим оформлением и принятием Акта законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги, так как данные недостатки будут влиять на долговечность дорожного полотна с прилегающими обочинами и кюветам, а главное - безопасности движения.

По седьмому вопросу эксперты пришли к выводу, что согласно    ГОСТ    33220-2015    эксплуатационное    состояние    дороги характеризуется транспортно-эксплуатационными показателями конструктивных элементов дорог, дорожных сооружений и элементов обустройства, изменяющихся при ее эксплуатации, воздействии транспортных средств и метеорологических условий. Выявленные дефекты, влияющие на эксплуатационное состояние дороги:

1.Продольная ровность покрытия проезжей части по проведенным инструментальных измерениям - не обеспечивается.

2.Согласно проведенного инструментально-визуального обследования разметка на искусственных неровностях изношена более 50%.

3.Так как эксплуатационное состояние дороги характеризуется конструктивными элементами дорог, и элементов обустройства, то недостатки возникшие по причине некачественно выполненных работ подрядчиком также влияют на эксплуатационные качества:

- Дорожное асфальтобетонное покрытие не соответствует толщине 70мм;

- Толщина щебеночного слоя обочин не соответствует толщине 10см;

- Керны из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 , ГОСТ9128-2013;

- Недостатки водосбросных сооружений (лотков).

По результатам исследования экспертами произведен расчет сметной стоимости устранения (на июль 2018 г.) дефектов исследуемого объекта (вопросу №8 экспертизы),  составлен локальный сметный расчет №1, согласно которому стоимость устранения дефектов исследуемого объекта составляет 4173957,88 руб., в том числе НДС 636705,44 руб.

По результатам исследования экспертами произведен расчет стоимости качественно выполненных работ (вопрос №9 экспертизы), составлен локальный сметный расчет №2, согласно которому стоимость качественно выполненных работ составляет 1937649,68 руб., в том числе НДС 295573,68 руб.

Данное заключение судебной экспертизы принято в качестве письменного доказательства по делу.

Таким образом, эксперты пришли к выводам, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 7315134,59 руб., работы по поименованному контракту выполнены подрядчиком с недостатками, стоимость устранения которых составляет 4173957,88 руб., стоимость качественно выполненных работ составляет 1937647,68 руб.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и основания заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению в сумме 7315134,59 руб. – стоимость фактически выполненных истцом работ.

В судебном заседании – 14.09.2018 представитель ответчика указал, что оплате подлежит только стоимость качественно выполненных работ – 1937647,68 руб. согласно расчету экспертов. 

Из ответа  экспертов на вопрос №6 экспертизы четко следует, что недостатки некачественно выполненных работ подрядчиком являются устранимыми.

Ответчик после обнаружения недостатков работ и до расторжения контракта в одностороннем порядке с требованиями, предусмотренными п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (о соразмерном уменьшении установленной за работу цены; о возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) не обращался, самостоятельно либо с привлечением третьего лица недостатки не устранял.

23.10.2017 заказчик без проведения дополнительной экспертизы принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта №32 от 21.08.2017 на основании п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако не реализовал свое право  поручение исправления недостатков иному подрядчику, либо на предъявления требования о возмещении убытков.

Гарантируя государственную, в том числе судебную, защиту прав и интересов, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (часть 2 статьи 45).

Выбирая способ защиты своего нарушенного права в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен предусмотреть и надлежащую процессуальную форму такой защиты, позволяющую ответчику (подрядчику) восстановить те права и интересы, которые он считает нарушенными (статьи 4, 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, критериями выбора процессуальной формы защиты (встречный иск или возражения) являются реальность восстановления нарушенного права при выбранной форме защиты и исполнимость судебного акта, принятого по результатам рассмотрения спора по существу.

По общему правилу процессуальным средством защиты права заказчика (ответчика) на возмещение расходов, связанных с устранением недостатков работ, является предъявление встречного искового требования (с учетом самостоятельного характера такого материального требования заказчика к подрядчику, предмета доказывания и того, что фактически данное требование направлено к зачету первоначального иска).

Обоснование возражений ответчика против удовлетворения заявленного истцом требования об оплате задолженности по договору за фактически выполненные работы, по сути, является требованием о взыскании убытков. При этом в рамках настоящего дела встречный иск о взыскании убытков заказчиком предъявлен не был. Оснований полагать /с учетом характера возражений/, что ответчик заявлял о соразмерном уменьшении стоимости работ по контракту, у суда не имеется. Позиция ответчика в данной части основана на выводах проведенной по делу судебной экспертизы, в рамках которой был разрешен вопрос о стоимости фактически выполненных истцом работ, стоимости устранения недостатков в выполненных истцом работах и стоимости качественно выполненных истцом работ в рамках муниципального контракта.

В связи с указанными обстоятельствами суд полагает, что уменьшение судом суммы задолженности за выполненные работы и удовлетворение требований в сумме 1937647,68 руб. – стоимость качественно выполненных истцом работ согласно заключению экспертов будет произведено в данном случае необоснованно, более того суд выйдет за рамки возражений.

Ответчик в случае устранения своими силами либо посредством привлечения третьего лица выявленных экспертами устранимых недостатков вправе обратиться в суд с самостоятельным иском о взыскании с истца убытков.

Таким образом, исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 7315134,59 руб. на основании ст. 309, 310, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из совокупности всех установленных обстоятельств, так как при рассмотрении спора суд обязан исследовать по существу все фактические обстоятельства и не вправе, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, ограничиваться установлением формальных условий применения нормы закона, поскольку иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 1995 года N 7-П, от 28 октября 1999 года N 14-П, от 14 июля 2003 года N 12-П, от 12 июля 2007 года N 10-П и др.). Таким образом, формальное правоприменение является неконституционным.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина в размере 10831 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета, поскольку при принятии искового заявления к производству истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины.

Расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 19592 руб. подлежат взысканию с истца в пользу ответчика. 

Как уже было указано ранее, по делу была проведена судебная экспертиза, экспертное заключение представлено в материалы дела, суд производит оплату экспертизы на основании выставленного экспертной организацией счета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171,176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Производство по делу в части требования о взыскании пени в сумме 256625 руб. 20 коп. за период с 01.11.2017 по 14.02.2018 прекратить.

2. Исковые требования  удовлетворить частично.

Взыскать с АДМИНИСТРАЦИИ СЫСЕРТСКОГО ГОРОДСКОГО ОКРУГА (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  "РЭАЛ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 7315134 (семь миллионов триста пятнадцать тысяч сто тридцать четыре) рубля 59 копеек долга.

В удовлетворении остальных исковых требований отказать.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  "РЭАЛ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину в размере 10831 (десять тысяч восемьсот тридцать один) рубль 07 копеек.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  "РЭАЛ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу АДМИНИСТРАЦИИ СЫСЕРТСКОГО ГОРОДСКОГО ОКРУГА (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 19592 (девятнадцать тысяч пятьсот девяносто два) рубля 00 копеек в возмещение расходов по судебной экспертизе.

5. Перечислить Обществу с ограниченной ответственностью «УралСтройЭкспертиза» с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области  на основании счета №71.1./СЭ/08/2018 от 06.08.2018 денежные средства в сумме 155000 (сто пятьдесят пять тысяч) рублей 00 копеек, оплаченные Администрацией Сысертского городского округа по платежному поручению №3544 от 14.06.2018.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

7. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. Взыскатель может обратиться в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа нарочно в иную дату. Указанное заявление должно поступить в суд не позднее даты,  указанной в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                         Е.А. Мезрина