РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-309037/19-82-1350

г. Москва

25 июня 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 25 июня 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Абызовой Е.Р., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по первоначальному исковому заявлению (заявлению) АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" к ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ" ПАО "МОЭСК", третьи лица: ООО «ФУД ТИМ», ФИО2, ИП ФИО3, ДНП «Поселок Колоколово» о взыскании долга за услуги за период август 2019 г. в сумме 24 544 245,66 руб., законную неустойку за период с 19.09.2019 г. по 21.05.2019 г. в сумме 2 554 489,57 руб., законную неустойку из расчета 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты на сумму долга, начиная с 22.05.2020 г. по дату фактического исполнения обязательства и по встречному иску ПАО «МОЭСК» к ответчику - АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" о взыскании долга в сумме 20 353 699,47 руб., законной неустойки, рассчитанной за период с 19.09.2019 г. по 19.05.2019 г. в сумме 2 101 128,05 руб., законной неустойки из расчета 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты на сумму долга, начиная с 20.05.2020 г. по день фактической оплаты долга при участии: согласно протоколу судебного заседания

Установил:

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" обратилось в суд с иском к ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ" ПАО "МОЭСК" о взыскании стоимость неоплаченных фактических потерь в части актов о неучтенном потреблении электроэнергии за август 2019 г. в сумме 24.544.245 руб. 66 коп., неустойку в соответствии с п. 2 абз. 8 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ за период с 19.09.2019 г. по 21.05.2019 г. в размере 2.554.489 руб. 57 коп. и далее по дату фактической оплаты долга, начиная с 22.05.2020 г. (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ изменения размера заявленных требований).

Определением от 26.05.2020 в порядке ст. 132 АПК РФ судом принято к совместному рассмотрению встречное исковое заявление о взыскании с АО "Мосэнергосбыт" в пользу ПАО "МОЭСК", за услуги, оказанные в августе 2019 года в размере 20 353 699, 47 руб., неустойки за несвоевременную оплату услуг оказанных в августе 2019 г., рассчитанную за период с 19.09.2019 по 19.05.2020 в размере 2 101 128,05 руб. неустойки за несвоевременную оплату услуг оказанных в августе 2019 г. из расчета 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день фактической оплаты, на сумму задолженности начиная с 20.05.2020 г. по день фактической уплаты суммы задолженности

Исковые требования по первоначальному иску и встречному иску основываются на разногласиях истца и ответчика в части объема электрической энергии, потребленной абонентами АО «Мосэнергосбыт» (полезного отпуска) и потерь, возникших в сетях ПАО «МОЭСК», и как следствие подлежащих оплате сетевой организацией (в том числе на основании актов о безучетном потреблении электрической энергии). В свою очередь ответчик считает объем по актам о неучтенном потреблении электрической энергии полезным отпуском, подлежащим оплате истцом, а истец оспаривается акты за спорный период времени (август 2019 г.), полагая их составленными ненадлежащим образом.

Истец заявленные требования по первоначальному иску поддержал, в удовлетворении встречного иска просил отказать.

Ответчик, заявленные требования не признал по доводам письменного отзыва, на удовлетворении встречного иска настаивал. 

Третье лицо, ООО «ФУД тим», представило письменные пояснения по спору.

Третьи лица, извещенные о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в судебное заседание не явились, суд счел возможным рассмотрение дела в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей истца, ответчика, 3-его лица, исследовав в открытом судебном заседании представленные в материалы дела документы, суд приходит к следующим выводам:

В ходе судебного разбирательства установлено, что между АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии №17-3916 от 04.09.2007 (далее - Договор). Указанный договор предусматривает встречные обязательства сторон: ответчик оказывает услуги по передаче потребителям истца, подключенным к сетям ПАО «МОЭСК», истец обязуется их оплачивать, а ответчик, в свою очередь, обязуется приобретать у истца электрическую энергию в целях компенсации потерь, возникающих в своих сетях.

С целью формирования полезного отпуска потребителей истца, сторонами предусмотрен следующий порядок информационного обмена.

В соответствии с п. 4.3. Договора, ежемесячно в порядке, определенном сторонами в Приложении №8, стороны определяют объемы переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии.

В соответствии с и. 2 Приложения №8 к Договору, стороны по окончании каждого расчетного периода определяют объемы переданной по договору электроэнергии в границах сетей исполнителя на основании:

- показаний установленных в электроустановках исполнителя приборов учета;

- показаний установленных в электроустановках потребителей приборов учета;

- расчетных способов, применяемых в случаях отсутствия или выхода из строя расчетного прибора учета, недопуска исполнителя/заказчика к приборам учета или непредставления исполнителю/заказчику показаний прибора учета;

- объемов электроэнергии, рассчитанных на основании актов о безучетном потреблении.

В соответствии с п. 4.5. Договора, стороны в порядке, определенном в Приложении №7 к настоящему договору, выявляют, актируют факты безучетного потребления и определяют объемы безучетно потребленной Потребителями заказчика электроэнергии.

Исходя из п. 4 Приложения №7 к Договору, акт о безучтенном потреблении составляется Заказчиком (Истцом) и/или Исполнителем (Ответчиком) при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии.

Согласно п. 11 Приложения №7 к Договору, объем безучетного потребления определяется на основании действующего законодательства в порядке, установленном договором энергоснабжения с каждым конкретным потребителем.

В соответствии с п. 21 Приложения №7 к Договору, суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучетном потреблении электроэнергии, подлежит:

- включению в объем поставленной потребителям заказчика электроэнергии;

- включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии;

- вычитанию из объема электрической энергии, приобретаемой исполнителем в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электроэнергии.

В соответствии с п. 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (ред. от 30.04.2020) (далее - Основные положения), объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Обращаясь в суд со встречными требованиями ПАО «МОЭСК» утверждает, что за период август 2019 года ПАО «МОЭСК» (Исполнитель) надлежащим образом оказало АО «Мосэнергосбыт» (Заказчику) услуги по передаче электрической энергии (мощности) в объеме 8 103 781 кВтч на сумму 20 353 699,47 (Двадцать миллионов триста пятьдесят три тысячи шестьсот девяносто девять) руб. 47 коп., определенные на основании Актов о неучтенном (безучетном) потреблении от 20.08.2019 №06678/Т-СЭС-ю, от 20.08.2019 №06677/Т-СЭС-ю, от 26.07.2019 №БУП-006913-С-СЭС-Ю, от 26.07.2019 №БУП-006710-С-СЭС-Ю, от 13.08.2019 №002982Р/ЮЭС-Ю.

Однако объем оказанных услуг за август 2019 года в размере 8 103 871 кВтч ответчик не принял, подписав Акт оказания услуг по передаче электрической энергии от 31.08.2019 № 08 с разногласиями.

АО «Мосэнергосбыт» (Заказчик) ненадлежащим образом исполнило свои обязательства по оплате оказанных услуг - оплата за услуги, оказанные в августе 2019 года, заказчиком произведена частично в неразногласной части.

ПАО «МОЭСК» были составлены Акты о неучтенном (безучетном) потреблении, которые подлежат включению в объем оказанных услуг в августе 2019 года в отношении ООО «Фуд Тим» объем ПО 465 990 кВтЧ (акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 20.08.2019 №06678/Т-СЭС-ю); ООО «Фуд Тим» объем ПО 2 059 104 кВтч (акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 20.08.2019 №06677/Т-СЭС-ю); ФИО2 объем ПО 3 837 537 кВтч (акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 26.07.2019 №БУП-006913-С-СЭС-Ю); ИП ФИО3 объем ПО 481 654  кВтч (акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 26.07.2019 №БУ П-006710-С-СЭС-Ю); ДНП «Поселок Колоколово» объем ПО 1 256 496 кВтч (акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 13.08.2019 №002982Р/ЮЭС-Ю), всего 8 103 781 кВтч.

В связи с ненадлежащим исполнением Заказчиком обязательств по оплате услуг, ответчиком (истец по встречному иску) на сумму долга начислена законная неустойка за период с 19.09.2019 по 19.05.2020, в сумме 2 101 128,05 руб.

ПАО «МОЭСК» направило в адрес АО «Мосэнергосбыт» претензию от 02.10.2019 №МОЭСК/147/1448 с требованием погасить сформировавшуюся задолженность за оказанные в августе 2019 года услуги.

В ответ на претензию, АО «Мосэнергосбыт» направило письмо от 15.10.2019 №ИП/90-1209/19 об отказе в удовлетворении требований ПАО «МОЭСК» с приложением Детализации оспариваемой части Акта об оказании услуг от 31.08.2019 №8, по которой не была произведена оплата в адрес истца.

В свою очередь основанием предъявления первоначальных требований послужил факт оспаривания истцом указанных актов о неучтенном потреблении электрической энергии, составленные сетевой организацией за август 2019 г. по потребителям ООО «Фуд тим», гр. ФИО2, Л.П., ДНП «Поселок «Колоколово».

Анализируя представленные по делу доказательства доводы и возражения сторон, третьих лиц, суд приходит к следующему:

Отношения гарантирующих поставщиков электроэнергии и сетевых организаций, в части оказания сетевыми организациями услуг по передаче электрической энергии и приобретения ими потерь электрической энергии, урегулированы: ФЗ № 35-ФЗ, во исполнение которого приняты ОПФРР (Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442) и ПНД (Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861), иными нормативно правовыми актами, а также договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 № 173916 (включающем условия о приобретении ответчиком у истца потерь электроэнергии).

В силу п. 2.1, 2.2 вышеуказанного договора и положений действующего законодательства, истец обязуется оплачивать ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии, а ответчик приобретать у истца электрическую энергию в объёмах необходимых для компенсации потерь, возникших в сетях ответчика (ч. 5 ст. 41 ФЗ-35, абз. 4 п. 4 ОПФРР).

Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 37 ФЗ-35 и п. 1.2 договора оказания услуг по передаче электрической энергии, он заключается гарантирующим поставщиком в интересах обслуживаемых им потребителей электрической энергии.

Потребителем услуг по передаче электрической энергии согласно п. 4 ПНД является абонент по договору энергоснабжения (третье лицо).

Оказанные ему сетевой организацией услуги он оплачивает гарантирующему поставщику в составе стоимости за электрическую энергию, цена которой, в том числе включает в себя стоимость услуг сетевой организации. Гарантирующий поставщик, в свою очередь, оплачивает сетевой организации стоимость оказанных ею услуг, в отношении всех своих абонентов, присоединённых к её сетям.

Таким образом величина обязательства потребителя перед гарантирующим поставщиком равна объёму обязательства гарантирующего поставщика перед сетевой организацией в отношении такого потребителя.

Объём услуг по передаче электрической энергии и объём электрической энергии, подлежащий покупке сетевой организации для компенсации потерь, определяется в порядке, установленном п. 15(1), 50 ПНД согласно которым: объём услуг по передаче электрической энергии равен объёму электрической энергии, потреблённой абонентами гарантирующего поставщика, определяемому по показаниям приборов учёта или в предусмотренных законом случаях, расчётным способом (п. 136 ОПФРР); 

объём потерь электрической энергии, определяется как разница между количеством электрической энергии поступившим в сети сетевой организации и отпущенной из этой сети (потреблённой конечными потребителями и перетёкшим в сети другой сетевой организации).

Таким образом величина потерь электрической энергии обратно пропорциональна полезному отпуску (объёму потреблённой абонентами гарантирующего поставщика электроэнергии). Любые изменения величины полезного отпуска влекут за собой противоположные изменения объёма потерь. То есть, в случаях, когда полезный отпуск изменяется в большую сторону, потери за тот же период, уменьшаются на аналогичную величину, а если полезный отпуск уменьшается, объём потерь пропорционально растёт.

Согласно п. 188 ОПФРР объём оказанных сетевой организацией услуг по передаче электрической энергии увеличивается на величину выявленного в расчётном периоде безучётного потребления абонентов гарантирующего поставщика присоединённых к сетям такой сетевой организации, одновременно с чем объём подлежащих покупке сетевой организацией у гарантирующего поставщика потерь электрической энергии, уменьшается на величину безучётного потребления.

Безучётное потребление по смыслу п. 2 абз. 13, 136, 195 ОПФРР есть расчётный способ определения объёма электроэнергии поставленной в точку поставки, являющуюся местом исполнения обязательств как между гарантирующим поставщиком и потребителем электроэнергии, так и гарантирующим поставщиком и сетевой организацией, применяемым при невозможности использования показаний расчётных приборов учёта, когда такая невозможность обусловлена допущенными потребителем нарушениями.

Согласно расчету сторон за период август 2019 года истцом было выявлено, что объем подлежащих компенсации потерь составляет 424 759 694 кВт/ч. Стоимость указанного объема потерь составила 1 334 096 940, 43 руб.

На оплату указанной суммы в адрес ПАО «МОЭСК» выставлена счет-фактура Э/ОД/412 от 31 августа 2019 года на сумму 1 334 096 940, 43 руб.

По состоянию на 25 сентября 2019 года сумма задолженности ПАО «МОЭСК» перед АО «Мосэнергосбыт» составила 242 696 649, 27 руб.

Указанные объемы потерь содержат в том числе разногласия в отношении объемов, выставляемых Ответчиком на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении указанных выше абонентов истца:  ООО «Фуд Тим», гр. ФИО2, гр. ФИО3, ДНП «Поселок Колоколово».

Истец считает, что указанные объемы электрической энергии не подлежат включению в объем полезного отпуска по потребителям, в силу чего ПАО «МОЭСК» обязано оплатить объем потерь электрической энергии в сетях, актами об оказанных услугах от 30.08.2019 года, оформленными с протоколами разногласий.

Акты о неучтенном потреблении электрической энергии, составленные Сетевой организацией за период август 2019 года в отношении потребителей истца, были представлены Ответчиком Истцу для определения объема услуг, оказанных Ответчиком, однако, данные акты составлены с нарушением действующего законодательства и не могут подтверждать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии — коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию. Таким образом, именно Истец (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии).

По итогам проверки от 08.08.2019 ПАО «МОЭСК» составило акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.08.2019 №06678/Т-СЭС-ю, от 20.08.2019 №006677/Т-СЭС-ю.

В соответствии с п. 193 ОПФРР при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Акты о неучтенном потреблении от 20.08.2019 №06678/Т-СЭС-ю, от 20.08.2019 №006677/Т-СЭС-ю в отношении ООО «Фуд Тим» подписаны ФИО4. Для подтверждения его полномочий ПАО «МОЭСК» представило Доверенность от лица ООО «Фуд Тим» (дата выдачи доверенности не указана, что означает ее недействительность, поскольку невозможно установить, когда она была выдана). По тексту доверенности указаны полномочия ФИО4 на представление интересов ООО «Фуд Тим» в ООО «Северные Сети». При этом, как указывалось выше, акт составлен представителями ПАО «МОЭСК», а значит указанное лицо не имело права подписывать от имени ООО «Фуд Тим» спорные акты о неучтенном потреблении.

Кроме того, у АО «Мосэнергосбыт» имеются акты допуска в эксплуатацию приборов учета (№36300190 и №35958175) от 10.12.2018 года.

Согласно указанным документам, во время допуска (10.12.2018) приборов учета их показания составляли: ПУ №36300190 -3 кВт. ПУ №35958175 - 12 КВт.

В соответствии с актами проверки приборов учета, составленными ПАО «МОЭСК» от 08.08.2019 года, показания приборов составляли также: ПУ №36300190 - 2 кВт. ПУ №35958175 - 12 КВт.

Указанные обстоятельства подтверждают отсутствие потребления электроэнергии абонентом с момента заключения договора, в связи с чем не может быть и безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, ПАО «МОЭСК» провело проверку приборов учета Абонента, по итогам которой был составлен акт проверки от 08.08.2019 года - без законных оснований.

В соответствии с п. 173 ОПФРР Проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки. Внеплановые проверки и основания их проведения также регламентированы п. 173 ОПФРР, и основания их проведения в данном случае отсутствовали.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: 1. полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки; 2. полученное от потребителя заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; 3. выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

При этом, согласно акту от 08.08.2019 года, основанием для проведения проверки послужило «уведомление о проведении проверки».

Таким образом, проверка проведена в нарушение действующего законодательства, акты о неучтенном потреблении электрической энергии - составлены с нарушением ОПФРР и подписаны ненадлежащим лицом.

Кроме того, согласно акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 20.09.96 прибор учета установлен в РУ-0,4 кВ ТП -190, принадлежащей ПАО «МОЭСК» (граница - на отходящей от ТП линии 0,4кВ.

Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 26.07.2019 № БУП-006710-С-СЭС-Ю в отношении ФИО3 и №БУП-006913-С-СЭС-Ю в отношении ФИО2 также подписаны неуполномоченным лицом.

Согласно указанным актам, подписант ФИО5 по доверенности №23 от 22 июля 2019 года. При этом, ПАО «МОЭСК» представило доверенность, составленную в простой письменной форме, №23 - выданная от имени ФИО2 на представление интересов ФИО3.

Доверенности на представление интересов ФИО2 - ПАО «МОЭСК» не предоставило.

Кроме того, АО «Мосэнергосбыт» считает невозможным составление доверенности в простой письменной форме от физического лица для подписания документов, имеющих материально-правовые последствия.

Акты о неучтенном потреблении, составленные в отношении указанных абонентов, в общей сложности составят сумму около 21, 5 млн. руб.

При этом, физическое лицо не может выдавать доверенность от имени другого физического лица для подписания документов, влекущих материально-правовые последствия. В силу изложенного, данная доверенность - недействительна, а акт о неучтенном потреблении составлен с нарушением действующего законодательства (п. 193 ОПФРР). Кроме того, надлежащее уведомление ФИО3 о том, что в отношении нее будет составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии (заказное отправление по почте) - также отсутствует.

Акт проверки от 16.07.2019, при составлении которого было выявлено нарушение учета - также не подписан потребителем.

Согласно п. 177 ОПФРР В случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Подтверждение направления такого уведомления в адрес ФИО3 - отсутствует. При отсутствии подписи потребителя в акте, такой акт признается ненадлежащим доказательством.

Акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 13.08.2019 № 002982Р/ЮЭС-Ю в отношении ДНП «Поселок Колоколово» не может подтверждать объем безучетного потребления электроэнергии, поскольку Договором потребителя предусмотрен контрольный прибор учета (что подтверждается реестром источников энергоснабжения - приложение №2 к Договору №«90020880 с потребителем). Реестр источников энергоснабжения, в свою очередь, составлен на основании акта разграничения балансовой принадлежности (выдан сетевой организацией).

Не может быть признано безучётным потреблением электроэнергии в ситуации при которой у абонента имеется контрольный прибор учёта, с учётом следующего.

В силу п. 2 ст. 13 ФЗ от 23.11.2009 № 261 «Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности...» расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Пот требованию ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Таким образом приоритетным способом определения количества потреблённой абонентами электроэнергии является прибор учёта, а не расчётные способы, которые согласно п. 2 ст. 13 ФЗ № 261 обязаны стимулировать абонента к применению приборов учёта.

Согласно п. 136 ОПФРР определение количества потреблённой электроэнергии производится с использованием показаний приборов учёта, а при их отсутствии расчётным способом.

Исходя из требований п. 179 ОПФРР в случае отсутствия расчётного прибора учёта или его неисправности, определение объёма потреблённой электроэнергии производится по правилам п. 166 ОПФРР, которым предусмотрено применение контрольного прибора учёта и только лишь при его отсутствии - расчётного способа.

Согласно п. 157 ОПФРР контрольный прибор учёта, аналогичен расчётному и так же может использоваться для определения объёмов потреблённой абонентом энергии.

Абонент в отношении рассматриваемого акта о неучтённом потреблении электроэнергии располагает контрольным прибором учёта, что подтверждается заключенным с ним договором (реестром источников энергоснабжения - приложение №2 к Договору №90020880 с потребителем).

Информации относительно выхода из строя указанного контрольного прибора учёта, или иных обстоятельствах делающих невозможным применение его показаний - не имеется.

При таких обстоятельствах применение стимулирующего расчётного способа, призванного определять объём потреблённой электроэнергии в максимальных значениях, прямо противоречит перечисленным нормам права, нарушает права и законные интересы потребителя и ведёт к неосновательному обогащению сетевой организации.

С учетом изложенного, Акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 002982Р/ЮЭС-Ю в отношении ДНП «Поселок Колоколово» составлен при отсутствии безучетного потребления (по определению), в связи с чем не может подтверждать объем оказанной услуги по передаче электрической энергии.

Кроме того, абонент, в отношении которого составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии - имеет организационно-правовую форму ДНП (Дачное Некоммерческое Партнерство). 

В силу п. 68 ОПФРР, исполнитель коммунальных услуг заключает договор ресурсоснабжения в соответствии с ОПФРР и Правилами № 124. Согласно абз. 2 п. 184 ОПФРР Определение объёмов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг, осуществляется в соответствии с Правилами № 124. При этом Правила № 124 не предусматривают такого способа определения объёма поставленной электроэнергии, который установлен п. 1 Приложения № 3 к ОПФРР (по максимальной мощности) для случаев выявления безучётного потребления электрической энергии. Тогда как сам п. 1 Приложения № 3 к ОПФРР, в силу прямого указания п. 184 ОПФРР, применяться к исполнителям коммунальных услуг не может.

С учетом изложенного, акт безучётного потребления, как видно из приложенных документов, рассчитан с применением первой формулы подп. «а» п. 1 Приложения № 3 к ОПФРР с использованием величины максимальной мощности ДНП, что противоречит изложенному выше подходу.

С учетом действующего законодательства и договорных отношений между Истцом-Ответчиком и Истцом-Третьими лицами (абонентами), экономическая картина складывается следующая: ответчик оказывает услуги по передаче электрической энергии, получая оплату (прибыль) за каждый киловатт/час переданной электроэнергии. При этом, каждый киловатт/час услуги вычитается из объема потерь в сетях Ответчика (за которые в соответствии с законом и договором Ответчик обязан платить).

Соответственно, в целях уменьшения потерь, Ответчику выгодно производить расчеты потребления электрической энергии в завышенном объеме (в том числе в соответствии с п. 195 Основных положений).

Однако, как ранее указывал Истец, при составлении и предъявлении акта о неучтенном потреблении, должны быть соблюдены нормы закона, а в случае, когда документы составлены с нарушением законодательства, либо безучетное потребление отсутствует как факт - объем по акту не может входить в объем услуг по передаче электрической энергии в силу его недоказанности.

В отношении доводы ответчика о договорных условиях, АО «Мосэнергосбыт», суд отмечает, что договор между ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» был заключен в соответствии с законодательством. Все условия договора должны соответствовать вышеизложенным нормам права. При этом, в договоре между ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» описан порядок в отношении составленных актов БУП.

Однако, ОПФРР регламентирует порядок составления актов БУП, устанавливая порядок их составления, уведомление абонента, порядок расчетов, и определение -безучетного потребления электроэнергии. В случае, если акт не соответствует заданным условиям, его нельзя считать надлежащим доказательством

Таким образом, АО «Мосэнергосбыт» исполняет свой договор с ПАО «МОЭСК» и принимает к расчетам те акты, при составлении которых сетевая организация не допустила нарушений закона. Порядок взаимодействия по таким актам соответствует договору.

В рассматриваемом случае, акты составленные с нарушением законодательства (при отсутствии признаков безучетного потребления как факта, при ненадлежащем уведомлении абонента о проведении проверки и составлении акта, или при неверном порядке расчетов по акту), не могут быть признаны надлежащим доказательством передачи объема электроэнергии абонентам, соответственно не могут быть включены в счет потребителю и оплачены как услуги по передаче электроэнергии.

Таким образом, истцом доказан факт оплаты услуг по передаче электрической энергии, в том числе в части спорного объема, а доводы ответчика о недоказанности оплаты - не обоснованы, и как следствие, оснований для удовлетворения встречных требований ответчика судом не установлено.

Стоимость не оплаченных фактических потерь в части актов о неучтенном потреблении электроэнергии за август 2019 в размере 24 544 245, 66 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При этом, пунктом 2 статьи 1102 ГК РФ предусмотрено, что правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества или самого потерпевшего.

На основании изложенного, с Ответчика в пользу Истца подлежит взысканию сумма неосновательного обогащения в общем размере 24 544 245, 66 руб.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. На основании пункта 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Размер неустойки установлен в п. 2 абз.8 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». 

Согласно расчету неустойки в соответствии с п. 2 абз.8 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 №35-ФЗ за период с 19.09.2019 по 21.05.2019 размер ее составил  2 554 489, 57 руб.

Расчет неустойки составлен с правильным определением основного долга и периодов просрочки, поэтому признается арбитражным судом обоснованным.

В соответствии с п. 2 абз.8 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 №35-ФЗ неустойка начисляется в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки. Истец просит взыскать неустойку  начиная с 22.05.2020 и по дату фактического исполнения обязательства.

Согласно п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее -Закон об ОСАГО). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ). При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Взыскание неустойки за период с 22.05.2020 г. и до момента фактического исполнения обязательства по оплате долга не противоречит правовой природе неустойки, установленной ст.330 ГК РФ и разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7.

При изложенных обстоятельствах, заявленные требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, предусмотрено статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со статьями 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом итогов рассмотрения дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.8, 12, 309, 310, 330 ГК РФ, ст.ст.4, 65, 75, 110, 137, 167, 170, 171, 180, 181 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить. 

Взыскать с ПАО «МОЭСК» в пользу АО «Мосэнергосбыт» долг за услуги за период август 2019 г. в сумме 24 544 245,66 руб., законную неустойку за период с 19.09.2019 г. по 21.05.2019 г. в сумме 2 554 489,57 руб., законную неустойку из расчета 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты на сумму долга, начиная с 22.05.2020 г. по дату фактического исполнения обязательства и расходы по оплате госпошлины в сумме 128 656 руб. 

В удовлетворении встречного иска – отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                               Е.Р. Абызова