СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А27-18798/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Зайцевой О. О.,  ФИО4 Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т. А. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная группа «Ермак»  (№ 07АП-3264/24), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2024 по делу № А27-18798/2023 (судья М. А. Сарафанникова) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная группа «Ермак» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), город Красноярск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово, третье лицо: акционерное общество «Ново-Кемеровская ТЭЦ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово о признании недействительным решения от 17.08.2023 № 042/07/3- 1016/2023,

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя: ФИО1 по дов. от 10.01.2024, диплом,,

От заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 10.01.2024, диплом,

От третьего лица: ФИО3 по дов. от 06.10.2023, диплом, 

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная группа «Ермак» (далее - заявитель, общество, ООО «СПГ «Ермак») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Кемеровское УФАС России) с заявлением о признании недействительными решения от 17.08.2023 № 042/07/3- 1016/2023. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено акционерное общество «Ново-Кемеровская ТЭЦ» (далее – третье лицо, АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.05.2024 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, ООО «СПГ «Ермак» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом не были применены положения пункта 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ); судом не были применены положения части 5 статьи 10 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ), вследствие этого была дана неверно оценка фактическим обстоятельствам дела.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) от заинтересованного и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного и третьего лица – доводы отзывов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, Кемеровским УФАС России принята к рассмотрению жалоба ООО «СПГ «Ермак» от 31.07.2023 исх. 91 (вх. № 7102-ЭП/23 от 31.07.2023) на действия комиссии заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора строительного подряда на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Техническое перевооружение главных паропроводов КА ст. № 15 (peг. №1888, 1889)» для нужд АО «НовоКемеровская ТЭЦ» (Закупка № 5627-2023-ИП-КФ), извещение о проведении которой было опубликовано 21.06.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: http://zakupki.gov.ru под № 32312507017. 

По мнению заявителя, заказчиком нарушены требования Закона № 223-ФЗ, путем проведения оценки заявок с нарушением условий документации. 

По результатам рассмотрения жалобы № 042/07/3-1016/2023 Кемеровским УФАС России вынесено решение о признании жалобы ООО «СПГ «Ермак» необоснованной. 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом № 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ определено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к участникам такой закупки (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

При этом согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240, часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий), свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 ГК РФ).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона № 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Как следует из материалов дела, АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ», осуществляя регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, относится к организациям, указанным в части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, которые обязаны руководствоваться нормами данного закона при проведении закупочных процедур.

Положение «О порядке проведения закупок, товаров, работ, услуг для нужд АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ» (Ш-НКТЭЦ-В5-01) (далее - Положение о закупке), утверждено решением единственного акционера АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ». 

В соответствии с Положением о закупке, закупочная документация для каждой закупки утверждается организатором закупки. 

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Сибирская генерирующая компания» является управляющей организацией, осуществляющей функции единоличного исполнительного органа АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ». ООО «Сибирская генерирующая компания» оказывает услуги АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ» в рамках агентского договора. Согласно вышеуказанному договору ООО «СГК» обязано на возмездной основе осуществлять закупочную деятельность в интересах АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ», в том числе выступать в качестве организатора процедуры закупок материально-технических ресурсов, работ и услуг, а также по согласованию с АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ», оказывать услуги по сопровождению и исполнению обязательств по договорам на выполнение работ/оказание услуг, заключенным АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ». 

21.06.2023 организатором закупки на официальном сайте от лица АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ» размещено извещение № 32312507017 о проведении закупки путем проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора строительного подряда на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту: «Техническое перевооружение главных паропроводов КА ст. № 15 (peг. № 1888, 1889)» для нужд АО «Ново-Кемеровская ТЭЦ» (закупка № 5627-2023-ИП-КФ). 

Организатором закупки, в отношении указанной закупки, разработана и утверждена Документация о конкурентной закупке (закупка № 5627-2023-ИП-КФ).

В соответствии с пунктом 9.5 Положения о закупке под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора. 

Оценка и сопоставление заявок осуществляется в соответствии с порядком и критериями, определенными в документации о конкурентной закупке (пункт 9.5.1.7 Положения о закупке). 

В соответствии с пункт 9.4.12. Положения о закупке заявка на участие в конкурсе в электронной форме, запросе предложений в электронной форме состоит из двух частей и предложения участника закупки о цене договора (цене лота, единицы товара, работы, услуги). 

Первая часть данной заявки должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом 10 пункта 5.3, а также пунктом 5.4. Положения о закупке в отношении критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, применяемых к предлагаемым участниками такой закупки товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (в случае установления в документации о конкурентной закупке этих критериев). 

Вторая часть данной заявки должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами 1 - 9, 11 и 12 пункта 5.3, а также пункта 5.4 Положения о закупке в отношении критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, применяемых к участникам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства (в случае установления в документации о конкурентной закупке этих критериев). При этом предусмотренные настоящей частью информация и документы должны содержаться в заявке на участие в конкурсе в электронной форме, запросе предложений в электронной форме в случае установления обязанности их представления в соответствии с пунктом 5.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 1.8.4. Приложения № 2 Положения о закупке под опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании/закупочной документации/документации о конкурентной закупке. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

В пункте 4.2.1.1.3. Закупочной документации указано, что в состав первой части заявки Участник должен включить оригинал справки о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 7), с приложением копий документов, подтверждающих соответствие требований, установленных в Техническом задании (далее также - ТЗ).

Согласно требованиям, п. 13.2. Технического задания: Опыт выполнения аналогичных видов работ должен составлять не менее 60 млн. руб. в год, за последние 3 (три) года, подтверждается Справкой о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров закупочной документации.

ООО «СПГ «Ермак» в составе первой части заявки была предоставлена Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров без предоставления копий документов (письмо о подаче оферты от 06.07.2023 № 23-Т) со следующими суммами:

-2020 год-27 762 460 руб.;

-2021 год-90 911 377 руб.;

-2022 год - 141 541 653 руб.

При этом заявитель в графе «Описание договора «объем и состав работ/услуг, описание основных условий договора» самостоятельно указал предмет договора и иные данные, на основании которых Комиссией организатора торгов было принято решение о соответствии/несоответствии работ, выполняемых по аналогичным договорам требованиям Технического задания.

Как следует из пояснений представителей заказчика и организатора торгов, участниками закупки были предоставлены сведения о выполнении аналогичных договоров за 2020-2022 годы на суммы, превышающие требуемую по ТЗ, тем не менее, в нарушение Приложения № 2 Положения о закупке, Инструкции по заполнению формы 7 Приложения № 3 к Документации, копии документов, подтверждающих опыт выполнения аналогичных договоров, участниками закупки предоставлены не были.

Судом первой инстанции проведен анализ представленных справок о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров на предмет соответствия сведений требованиям технического задания закупочной документации.

Сопоставив сведения, указанные заявителем и победителем в Справках о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что исходя из формулировок, представленных в графе «Описание договора», не все работы по договорам, указанные в справках, являются аналогичными работами, так как не соответствуют предмету закупки и требованиям технического задания. Так, по справке заявителя не приняты работы, указанные в пунктах 2, 3, 8, 9, 10 за 2020 год; в пунктах 2, 3, 4, 5, 6 за 2021 год, в пунктах 1, 3, 4, 5 за 2022 год.

В связи с вышеизложенным, максимальная сумма работ по договорам, выполненным заявителем за год, принятая заказчиком к расчету составляет 22 264 081,20 руб. (за 2022 год), что не соответствует условиям пункту 13.2. Технического задания, и соответственно, подлежит снижению оценка по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров», расчет которой производится в соответствии с пунктом 9.3 Закупочной документации. 

Таким образом, заявителю правомерно было присвоено «0,037» баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» на основании расчета, указанного в таблице 2 протокола.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, закупочной документацией (п. 13.2 ТЗ) заказчику предоставлено право, а не обязанность направления в адрес участников закупки запроса о предоставлении подтверждающих опыт выполнения аналогичных работ, указанных в форме 7.

Кроме того, право заказчика на направление запроса информации и документов от участников закупки после момента окончания срока подачи заявок на участие в закупке, в случае его использования, могло повлечь дополнение и (или) изменение конкурсных заявок.

При этом право заказчика избирательно запросить копии документов не предполагает его обязанности совершения указанных действий и тем более, не освобождает заявителя от неблагоприятных последствий неисполнения им требований закупочной документации.

Поскольку в предоставленной заявителем в составе заявки Справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров указан только предмет договора и не были приложены документы, свидетельствующие о выполнении конкретных видов работ по указанным договорам, на что прямо указано в Приложении № 2 Положения о закупке, Инструкции по заполнению формы 7, у комиссии заказчика отсутствовала возможность оценить (признать) часть договоров в качестве опыта выполнения аналогичных работ по закупке, в связи с чем довод заявителя о занижении балла по опыту выполнения аналогичных договоров является несостоятельным.

Судом первой инстанции указанно, что судом в судебном заседании совместно с лицами, участвующими в деле, произведено сравнение формулировок, указанных в справках в описании договоров, как заявителя, так и третьего лица. Вопреки доводам заявителя, судом не выявлено одинаковых формулировок со стороны двух участников, опыт по которым был бы расценен заказчиком по-разному. При этом, установлено, что по описанию некоторых договоров невозможно однозначно определить виды работ, подходящих под закупку, однако и по ним опыт был учтен заказчиком, поскольку данные договоры были заключены ранее заявителем именно с заказчиком, и заказчик имел возможность установить виды работ по своим договорам (к примеру, «Техническое перевооружение 1 секции ГПП поперечной связи ЧВД Кемеровской ГРЭС АО «Кемеровская генерация»). Заявитель при отсутствии самих договоров имел возможность подробно расшифровать при описании договоров виды работ, что позволило бы зачесть их в общем объеме выполнения аналогичных договоров. Именно на участниках закупки лежит бремя последствий указания/не указания в справках надлежащего описания работ по договору.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы права и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган рассмотрел конкретную ситуацию, на которую ссылается заявитель, и, исходя из системного толкования норм законодательства о закупке, исходя из буквального толкования указанного описания работ по договору, сделал правильные выводы, изложенные в оспариваемом решении.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, по доводам жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2024 по делу № А27-18798/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная группа «Ермак»– без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                        О. О. Зайцева

 

                                                                                                               ФИО4