СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15206/2018-АК

г. Пермь

26 ноября 2018 года

Дело № А71-3449/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 ноября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Гладких Е.О. 

судей Варакса Н.В., Трефиловой К.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А., 

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» – Кирдина Н.А. по доверенности от 26.07.2018, 

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица – Семенова Т.А. по доверенности от 17.01.2018 №03-05;

от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 24 августа 2018 года по делу № А71-3449/2018, 

принятое судьей Калининым Е.В., 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН 7743895280, ОГРН 1137746610088), общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 7705642257, ОГРН 1057746117384)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН '1831038485, ОГРН 1031800554610),

третьи лица - акционерное общество «КантриКом», общество с ограниченной ответственностью «Бета Фит», общество с ограниченной ответственностью «Фитнес на Вернадского», Топчий Александр Юрьевич,

о признании незаконным решения и постановления, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл», общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – ООО «Т2 Мобайл», ООО «СМС Трафик» соответственно, заявители) обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – Удмуртское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения № ЕС04-03/2017-143Р от 22.01.2018, постановления № ЕС04-04/2018-5АР от 04.05.2018.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.08.2018 (резолютивная часть решения объявлена 17.08.2018) оспариваемые решение, за исключением пункта 8, и постановление признаны незаконными и отменены. 

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и признать законными и обоснованными постановление и пункты 1-7 решения. 

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что поскольку инициатором рассылки рекламного смс-сообщения, поступившего абоненту Топчему А.Ю.,  являлся не оператор связи, а иное лицо, то согласие на получение рассылки должно быть получено именно инициатором такой рассылки, которому Топчий А.Ю. согласия на распространение на его абонентский номер не давал. Согласие абонента Топчего А.Ю. на получение рекламы своего оператора связи – ООО «Т2 Мобайл», не может считаться надлежащим согласием на получение рекламной информации, инициатором отправки которой является иное лицо. Является неправильным вывод суда об отсутствии полномочий у Удмуртского УФАС России на рассмотрение дела №ЕС04-03/2017-143Р, которое возбуждено на основании заявления гражданина Топчего А.Ю., зарегистрированного в городе Москве и направленным ФАС России в адреса электронной почты delo@fas.gov.ru. Руководствуясь письмом ФАС России от 29.01.2014 № АК/2883/14, Удмуртское УФАС России правомерно принято к рассмотрению данное заявление в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Заявители представили отзывы на апелляционную жалобу, согласно которым просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании представитель заявителя ООО «Т2 Мобайл» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, что не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 13.09.2017 посредством электронной почты поступило заявление гражданина Топчего А.Ю. (вх. № 7254э) о распространении 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на его мобильный номер телефона (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения вышеуказанного заявления определением от 10.11.2017 в отношении ООО «Т2 Мобайл» г. Москва, ООО «СМС Трафик» г. Москва, ООО «Фитнес на Вернадского» г. Москва возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, с привлечением в качестве заявителя – гражданина Топчего А.Ю., заинтересованных лиц – АО «КантриКом» г. Москва, ООО «Бета Фит» с. Николо-Урюпино Московской области.

Изучив материалы дела № ЕС04-03/2017-143Р, Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу, что инициатором рассылки является ООО «Фитнес на Вернадского», по адресу: Вернадского, 29 находится фитнес-клуб «Зебра», который проводит мероприятие, указанное в рассматриваемой рассылке. 

Таким образом, информация «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», обращена к неопределенному кругу лиц, направлена на  привлечение внимания к объекту рекламирования — услуги фитнес-клуба «Зебра», а также мероприятие фитнес-клуба «Зебра»: «День открытых дверей для детей» по адресу: Вернадского, 29, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке, следовательно, является рекламой.

С учетом положений Закона о рекламе и существующих договорных обязательств между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до абонента (гражданина Топчего А.Ю.), Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к  выводу, что указанные лица являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица, осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер +79175781394 абонента Топчего А.Ю.

В связи с отсутствием доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина Топчего А.Ю. на получение рекламы посредством смс-сообщений от ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», их действия по распространению 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на телефонный номер Топчего А.Ю. (+79175781394) рекламного смс-сообщения указанного содержания, являются нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 22.01.2018 (изготовлено в полном объеме 02.02.2018) по делу № ЕС04-03/2017-143Р реклама следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», распространенная посредством смс-сообщения 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на телефонный номер гражданина Топчего А.Ю. (+79175781394), признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе. ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» признаны рекламораспространителями, нарушившими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, им выданы предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (том 1 л.д. 11-16).

26.02.2018 Управлением в адрес заявителя ООО «СМС Трафик» направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении даты для составления протокола об административном правонарушении № ЕС04-04/2018-5АР, которое получено обществом 12.03.2018.

21.03.2018 уполномоченное лицо Управления в отсутствии законного представителя ООО «СМС Трафик», извещенного надлежащим образом, по факту нарушения, установленного решением Удмуртского УФАС России от 02.02.2018 по делу № ЕС04-023/2017-143Р, составило протокол № ЕС04-04/2018-5АР об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (том 3 л.д. 44-47).

23.03.2018 Удмуртским УФАС России вынесено определение о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении № ЕС04-04/2018-5АР, которое получено заявителем.

23.04.2018 ООО «СМС Трафик» представило в антимонопольный орган возражения на протокол об административном правонарушении, указав, что с выводами антимонопольного органа по делу №ЕС04-04/2018-5АР общество не согласно, ООО «СМС Трафик» не являлось инициатором рассылки, поскольку не участвовало в формировании спорного смс-сообщения, не определяло номер абонента для рассылки и не совершало действий, непосредственно направленных на доведение рекламы до абонента. Все указанные выше действия совершены со стороны ООО «Фитнес на Вернандского». ООО «СМС Трафик» оказывает лишь услуги по предоставлению ООО «Фитнес на Вернандского» доступа к Системе на основании Договора и не имеет ни технической, ни правовой возможности проверять содержание направляемых ООО «Фитнес на Вернандского» смс-сообщений на соответствие законодательству Российской Федерации. Обществом также отмечено, что антимонопольным органом в ходе проведения административного расследования не было установлено место совершения административного правонарушения. Также от ООО «СМС Трафик» поступило письменное ходатайство от 04.04.2018 № 151-18 о рассмотрении материалов административного дела в его отсутствие.

04.05.2018 Удмуртское УФАС России, рассмотрев материалы дела, а также письменные возражения заявителя, в отсутствие законного представителя общества вынесло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС04-04/2018-5АР, согласно которому на ООО «СМС Трафик» за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, наложен административный штраф в размере 100 000 рублей (том 3 л.д. 12-17).

Несогласие заявителей с вышеуказанными решением и постановлением послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции принял вышеприведенное решение. 

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Из системного толкования части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пункта 5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ (в пределах своих полномочий).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 3 Закона о рекламе в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: 1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 2) объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; 3) товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; 7) рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что 13.09.2017 посредством электронной почты поступило заявление гражданина Топчего А.Ю. (вх. № 7254э) о распространении 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на его мобильный номер телефона (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Изучив материалы дела № ЕС04-03/2017-143Р, Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу, что поскольку из заявления (вх.№ 7254) следует, гражданин Топчий А.Ю. не давал согласия на получение рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором ZEBRA, распространение данной рекламы нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение, поступило на телефонный номер +79175781394 гражданина Топчего А.Ю. от отправителя с буквенным идентификатором ZEBRA через смс-центр +79043490004 (закрепленного за ООО «Т2 Мобайл»).

Между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «КрафтТелеком» заключен агентский договор №225/SMS-BULK от 01.06.2015 о предоставлении услуг по маршрутизации трафика и услуг по выделению ИСНН, псевдонимов, исходя из которого ООО «Т2 Мобайл» предоставляет смс-центр ООО «СМС Трафик» для инициации смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

В силу пункта 2.1 указанного договора ООО «Т2 Мобайл» обязуется представить ООО «CMC-Трафик» услуги, в виде маршрутизации трафика и услуги по выделению ИСНН (сокращенный набор номера), Псевдонимов (набор буквенных латинских символов и/или цифровых символов). 

Вместе с тем, ООО «Т2 Мобайл» представило договор оказания услуг с абонентом (+79175781394) на имя Топчего Александра Юрьевича, согласно которому данный абонент выразил свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи. При этом графа для отметок «Если не согласен» не заполнена абонентом. 

Согласно письменному пояснению ООО «СМС Трафик» (вх. № 9291 от 24.11.2017), инициатором отправки рассматриваемого смс-сообщения является ООО «Фитнес на Вернадского» (Отправитель). Указанное смс-сообщение было направлено Отправителем при использовании сервиса и ресурсов, позволяющих осуществить соединение с оператором для отправки смс-сообщений, принадлежащих ООО «СМС Трафик». Договор с Отправителем предусматривает обязанность ООО «СМС Трафик», как оператора связи и компании, обеспечивающей функционирование интерфейса для осуществления Отправителем отправки сообщений обеспечить автоматическую, бесперебойную доставку сообщений до операторов, которые осуществляют доставку смс-сообщений до конкретных абонентов. ООО «СМС Трафик» в свою очередь по договору с Отправителем предоставляет услуги подключения к Технической системе с целью доставки сообщений абонентам (пункт 3.2 договора).

Вместе с тем, копия договора, заключенного между ООО «СМС Трафик» и ООО «Фитнес на Вернадского», при рассмотрении антимонопольного дела в Управление не была представлена.

ООО «СМС Трафик» является поставщиком услуг связи, действующим на основании соответствующих лицензий - Лицензии № 127018 от 26.03.2013 на оказание телематических услуг связи и Лицензии № 127019 от 02.06.2010 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Согласно письменному пояснению, представленному ООО «СМС Трафик» от ООО «Зебра Профсоюзная», 10.03.2016 абонентом +79175781394 была оставлена заявка на сайте по вопросу приобретения клубного договора с фитнес-клубом «Зебра» по адресу: ул. Профсоюзная, д. 76, после чего, данный абонент попал в базу потенциальных клиентов клуба и получал информацию о спецтарифах на клубные карты.

Проанализировав положения вышеуказанного договора, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», письменное пояснение ООО «Зебра Профсоюзная» Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу, что с учетом положений Закона о рекламе и существующих договорных обязательств между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до абонента (гражданина Топчего А.Ю.), ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер +79175781394 абонента - гражданина Топчего А.Ю.

Между тем, что антимонопольный орган посчитал, что подписание Топчим А.Ю. договора от 23.10.2015  не позволяет с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, а действия заявителя по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий договора. Не заполнение в договоре оказания услуг связи от 23.10.2015 гражданином Топчим А.Ю. графы «Если не согласен» в строке: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи» не может считаться достоверным согласием абонента, гражданина Топчего А.Ю., на получение рекламной информации, ввиду возможного заблуждения абонента.

ООО «СМС Трафик» также не представило в Управление доказательства получения согласия абонента на распространение рекламной информации посредством смс-сообщений от данного оператора.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина Топчего А.Ю. на получение рекламы посредством смс-сообщений от ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», представлено не было.

Решением Комиссии Удмуртского УФАС России от 02.02.2018 по делу №ЕС04-03/2017-143Р реклама следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», распространенную посредством смс-сообщения 12.09.2017 в 15 час. 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на телефонный номер гражданина Топчего А.Ю. (+79175781394), признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе; ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» признаны рекламораспространителями, нарушившими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Судом установлено, что между абонентом Топчим А.Ю. и ООО «Т2 Мобайл» заключен договор об оказании услуг связи от 23.10.2015. 

В данном договоре, подписанным абонентом и представленным в материалы дела содержится условие: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи». При этом имеется текст «Если не согласен», напротив которого имеется «чек-бокс» для проставления отметки «галочки, плюсика и т.д.», таким образом, абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее, указанным способом. Также возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонент подписал договор, в котором указано на его согласие на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы и возможностью отказаться от получения рекламы не воспользовался.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получении рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае на момент осуществления спорной рекламной рассылки оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту Топчему А.Ю., ненадлежащей рекламой, а рекламораспространителей – ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В адрес ООО «Т2 Мобайл» не поступал отзыв о согласии на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, выраженного Топчим А.Ю. при заключении договора об оказании услуг связи.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что абонент Топчий А.Ю. согласия на распространение рекламы на его абонентский номер не давал, опровергаются представленными доказательствами. 

Кроме того, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что спорная реклама распространена на территории, неподведомственной Удмуртскому УФАС России.

В силу пункта 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (пункт 4 Правил № 508). 

В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5 Правил № 508). 

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (пункт 6 Правил № 508).

В абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

В соответствии с пунктом 6 главы II правил и пунктом 3.34 Административный регламент ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Пунктом 3.35 Административного регламента предусмотрено, что основанием для передачи дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, является поручение ФАС России о передаче дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, по подведомственности, либо решение Комиссии о передаче дела по подведомственности. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования).

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 55 ГК РФ представительством и филиалом юридического лица филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами.

Судом установлено, что местом нахождения ООО «Т2 Мобайл» является: г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 39А, строение 1, местом нахождения ООО «СМС Трафик» является: г. Москва, пр. Южнопортовый 2-й, д. 20А, стр. 4, подъезд 1 этаж 2, на номер, зарегистрированный в ООО «Т2 Мобайл», абонента Топчего А.Ю поступило рекламное смс-сообщение во время нахождения его в г. Москве.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Россвязи https://www.rossvyaz.ru, номер телефона +74956699272, указанный в спорной рекламе, закреплен за оператором связи АО «КантриКом».

27.10.2017 АО «КантриКом» в Удмуртское УФАС России представило сведения, согласно которым, компания является оператором фиксированной местной связи и в соответствии с лицензией № 154724 предоставляет услуги местной телефонной связи на территориях городов Москвы и Санкт-Петербурга. Также согласно представленным сведениям, между АО «КантриКом» и ООО «Бета Фит» заключен договор на оказание услуг связи №16/2334-ОКП от 01.11.2016, по условиям которого АО «КантриКом» предоставляет ООО «Бета Фит» в пользование номер телефона +74956699272.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что местом распространения спорной рекламы является город Москва. Иного материалы дела не содержат, антимонопольным органом не установлено. Из материалов дела не следует, что ФАС России направляло в адрес Удмуртского УФАС России какое-либо поручение о возбуждении и (или) рассмотрении данного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. Доказательств иного управлением, гражданином Топчим А.Ю. в материалы дела не представлено (статьи 9 и 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Напротив, из оспариваемого решения однозначно и недвусмысленно следует, что гражданин Топчий А.Ю. обратился с заявлением непосредственно в Удмуртское УФАС России. 

Имеющееся в материалах дела обращение гражданина Топчего А.Ю., перенаправленное в Удмуртское УФАС России по средствам электронной почты из ФАС России обоснованно судом первой инстанции не расценено как его поручение территориальному органу возбудить дело по признакам нарушения Закона о рекламе.

Таким образом, являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы о наличии полномочий у Удмуртского УФАС России на рассмотрение дела по заявлению Топчего А.Ю.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Суд первой инстанции установив, что в рассматриваемом случае на момент осуществления спорной рекламной рассылки оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, антимонопольный орган не доказал нарушение заявителями части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту Топчему А.Ю., ненадлежащей рекламой, правомерно признал недействительными пункты 1-7 оспариваемого решения антимонопольного органа.

Поскольку пунктом 8 оспариваемого решения производство по делу №ЕС04-032017-143Р, возбужденному в отношении ООО «Фитнес на Вернандского», прекращено в связи с недоказанностью в действиях данного лица признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о  рекламе. Решение в данной части  закону не противоречит, права и законные интересы заявителей не нарушает, в связи с чем обоснованно судом первой инстанции признано законным.

Поскольку основанием для привлечения ООО «СМС Трафик» к административной ответственности части 1 статьи 14.3 КоАП РФ послужило решение Управления от 22.01.2018 № ЕС04-032017-143Р, признанное незаконным в части признания рекламы, распространенной на абонентский номер Топчего А.Ю., ненадлежащей, постановление № ЕС04-04/2018-5АР от 04.05.2018 также обоснованно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

Правильно применив указанные выше нормы права, оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, доводы и возражения сторон в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном статьями 65, 66, 67, 68, 70, 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования. 

Все доводы заинтересованного лица, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования и оценки судом первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены, поскольку основаны на ошибочном толковании положений законодательства, регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов суда первой инстанции. 

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 августа 2018 года по делу № А71-3449/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики. 

 

Председательствующий

 

Е.О. Гладких

 

Судьи

Н.В. Варакса

Е.М. Трефилова