ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-18031/2021

город Ростов-на-Дону

03 марта 2022 года

15АП-49/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2022 года.

 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Р.Р. Илюшина,Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Биолекарь»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 06.12.2021 по делу № А53-18031/2021 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Биолекарь»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Гермес-Мед», общества с ограниченной ответственностью «Вита-М», общества с ограниченной ответственностью «ТД Юг-Альянс», ФИО2

о признании ненормативного правового акта недействительным, постановления незаконным,

при участии от заявителя: представитель ФИО3 по доверенности от 31.05.2021, до отложения дела слушанием от заинтересованного лица: представитель ФИО4 по доверенности от 10.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Биолекарь" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованные лица) о признании ненормативного правового акта недействительным (решение от 30.12.2020 N 061/01/11-1547/2020), о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2021 N 061/04/14.32-837/2021 о привлечении к административной ответственности.

Определением от 08.06.2021 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Гермес-Мед", общество с ограниченной ответственностью "Вита-М", общество с ограниченной ответственностью "ТД Юг-Альянс", гр. ФИО2

Решением Арбитражного суда  Ростовской области от 06.12.2021 в заявленных требованиях отказано. Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что факт наличия между  организациями, участвовавшими в аукционах и создавшими своими действиями и соглашением недобросовестную конкуренцию,  подтвержден материалами дела. Суд отметил, что участие хозяйствующих субъектов в аукционе является их осознанным действием с вытекающими из него последствиями, связанные, в том числе с определенными издержками для потенциального участника аукциона. Применение в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения договоров, обусловлено исключительно необходимостью эффективного расходования бюджетных средств государства. Соответственно, основной целью размещения государственных заказов посредством проведения аукционов, перечисленных выше, являлось - экономия бюджетных средств, за счет конкурентной борьбы между участниками аукциона. Каждый из хозяйствующих субъектов, подавших заявку на участие в аукционе, принял условия (согласился с условием) размещения государственного заказа, предполагающего добросовестное снижение начальной (максимальной) цены контракта, за счет подачи ими (участниками аукциона) обоснованных (подтвержденным соответствующим намерением) ценовых предложений.

Поскольку установлены факты заключения ограничивающего конкуренцию соглашения и участии в нем ООО "Гермес-Мед", ООО "Биолекарь", а впоследствии ООО "ТД Юг-Альянс", ООО "Вита-М", то в действиях ООО "БИОЛЕКАРЬ" обоснованно установлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обжалуемые ненормативные акты законны.

Общество с ограниченной ответственностью "Биолекарь" обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

Суд в мотивировочной части обжалуемого решения указал неверные данные спорных актов УФАС, при этом ООО «Биолекарь» участвовало только в трех из 34 аукционов, перечисленных судом. С остальными участниками иных аукционов ООО «Биолекарь» не имел никаких связей не только через управляющих лиц, но и любых хозяйственных операций. Основным доказательством УФАС, на котором суд делает вывод о виновности ООО «Биолекарь» является тот факт, что заявки на участие в аукционах подавались с одного IP адреса (91.232.188.91 и 91.230.138.99). Однако, IP адрес 91.232.188.91 с 01.01.2018 был закреплён за абонентом ООО «ГЕРМЕС-МЕД» по договору №244Е,  Договор с абонентом расторгнут 06.08.2019. IP адрес 91.230.138.99 с 22.06.2019 по настоящее время, выделен и закреплен за ООО «ГЕРМЕС-МЕД» на основании договора №20190618/1223 от 18.06.2019». ООО «Биолекарь» в декабре 2017 года никак не мог подавать заявки с этих адресов.  УФАС указывает, что правонарушения совершенны в период с 01.01.2018 года по 29.02.2020 , однако датой совершения правонарушения нужно считать 26.12.2017 года – дату заключения контракта по трем аукционам, в которых участвовал заявитель. УФАС не уведомил общество о принятии решения в декабре 2020 года. Поскольку сроки привлечения к административной ответственности пропущены, данное дело подлежит прекращению.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный органа просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя уточнил, что обжалует решение суда только в части отказа в признании ненормативного правового акта недействительным - решения от 30.12.2020 N 061/01/11-1547/2020 в отношении ООО «Биолекарь», о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2021 N 061/04/14.32-837/2021 о привлечении к административной ответственности в отношении общества.

Представитель антимонопольного органа возражал по доводам апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения в суде первой инстанции в связи с ликвидацией общества с ограниченной ответственностью "Вита-М" 02.06.2021 и ошибочным привлечением его судом к участию в деле в качестве третьего лица, поскольку данная ликвидация произведена до возбуждения дела в суде (08.06.2021). Определением протокольно в удовлетворении данного ходатайства отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела,  в декабре 2017 года ООО "Биолекарь" участвовало в трех аукционах N 0358300299917000169 на сумму 2 991 995,98 руб., N 0358300299917000170 на сумму 812 221,98 руб., N 0358300299917000176 на сумму 2 172 584,28 руб. Всего на сумму 5 976 802,24 руб.

Согласно информации единой информационной системы  в сфере закупок, аукционы состоялись 17.12.2017 года, участниками их были ООО "Биолекарь" и ООО "Гермес-Мед".

Протоколы подведения результатов данных аукционов датированы 25.12.2017 года (закупка 0358300299917000169), 26.12.2017 года (закупки 0358300299917000170 и 0358300299917000176).

Победителем во всех трех аукционах признан ООО "Гермес-Мед", снижение цены составило 1% от начальной.

Также в результате проведенной антимонопольным органом проверки было установлено, что в период с 01.01.2018 по 29.02.2020 ООО "ГЕРМЕС-МЕД", ООО "ВИТА-М", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", ООО "БИОЛЕКАРЬ" участвовали в закупочных процедурах, предметом которых являлась поставка продукции медицинского назначения и прочее для нужд муниципальных и государственных бюджетных медицинских учреждений Ростовской области, а именно: 0358100006218001050, 0358300068919000032, 0358300079418000123, 0358300079419000148, 0358300127619000009, 0358300132518000065, 0358200000218000139, 0358200000518000235, 0358300038519000026, 0358200000220000003, 0358300299917000176.

Во всех вышеперечисленных закупках, за исключением NN 0158300007818000761, 0358200000218000063, 0358200000219000199, 0358200000219000210 и 0358200000220000003, хозяйствующие субъекты подавали заявки с одних и тех же IP адресов, которые принадлежат ООО "ГЕРМЕС-МЕД" (91.230.138.99 и 91.232.188.91).

Согласно сведениям, представленным провайдерами, IP адрес 91.232.188.91 с 01.01.2018 был закреплен за абонентом ООО "ГЕРМЕС-МЕД" по договору N 244Е, однако Договор с абонентом расторгнут 06.08.2019.

IP адрес 91.230.138.99 с 22.06.2019 по настоящее время, выделен и закреплен за ООО "ГЕРМЕС-МЕД" на основании договора N 20190618/1223 от 18.06.2019.

Из анализа закупок, в которых принимали участие вышеуказанные организации, установлено следующее.

извещение N 0358200000218000139, предмет закупки "Поставка реагентов для иммуногематологических исследований", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 1 467 300,00 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358100006218001050, предмет закупки "Закупка ИМН для хирургии на первое полугодие 2019 года", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 387 376,14 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358100006218001052, предмет закупки "Закупка ИМН для хирургии на первое полугодие 2019 года", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 1 199 085,12 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358100006219000059, предмет закупки "Закупка ИМН для хирургии", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 1 502 103,80 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300068919000032, предмет закупки "Поставка расходных материалов МБУЗ "ГБ N 1 им. Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону" в 2019 году" количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 378 770,00 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300068919000040, предмет закупки "Поставка расходных материалов МБУЗ "ГБN 1 им. Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону" в 2019 году" количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 159 000,00 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300068919000250, предмет закупки "Поставка комплектующих частей к медицинскому оборудованию для нужд МБУЗ "ГБN 1 им. Н.А. Семашко города Ростова-на-Дону" в 2019 году", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 50 409,99 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300079418000123, предмет закупки "Поставка продукции медицинского назначения", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 655 508,10 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300079418000124, предмет закупки "Закупка медикаментов, расходных материалов" количество участников 2 заявки ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 863 733,36 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 2,5%;

извещение N 0358300079418000223, предмет закупки "Закупка медикаментов, расходных материалов", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 679 540,02 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300079419000148, предмет закупки "Закупка медикаментов, расходных материалов" количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 914 933,36 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300079419000149, предмет закупки "Закупка медикаментов, расходных материалов", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 705 919,98 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300079419000197, предмет закупки "Закупка медикаментов, расходных материалов", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 787 133,30 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 0,5%;

извещение N 0358300127619000009, предмет закупки "Поставка комплекса компьютерного многофункционального для исследования ЭЭГ и ВП для МБУЗ "Зерноградская ЦРБ" в 2019 году", ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 400 000,00 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300127619000077, предмет закупки "Реагенты диагностические для гематологического анализатора HemaLit-3000 для КДЛ МБУЗ "Зерноградская ЦРБ" в 2019 году", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД юг-АЛЪЯНС" НМЦК 107 261,01 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300127619000096, предмет закупки "Поставка фетального монитора (аппарат для функциональных диагностических исследований или для контроля физиологических параметров) для МБУЗ "Зерноградская ЦРБ" в 2019 год", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 256 000,00 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300132518000065, предмет закупки "Закупка изделий медицинского назначения", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 900 000,00 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 0,5%;

извещение N 0158300007818000761, предмет закупки "Поставка реактивов химических -аналитического и общелабораторного назначения", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 189 885,80 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 0,5%;

извещение N 0358200000218000142, предмет закупки "Закупка расходного материала для бактериологического анализатора SensititreOptiRead", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 1 786 855,15 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1,5%;

N 0358200000218000063, предмет закупки "Поставка медицинских изделий", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ТД юг-АЛЬЯНС", НМЦК 1 755 054,00 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358200000218000188, предмет закупки "Поставка расходного материала для анализатора Gem Premier 3500", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 3 654 685,00 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД" процент снижения 1,5%;

извещение N 0358200000518000235, предмет закупки "Поставка расходных материалов для анализатора Coag4D DIAGON", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М" НМЦК 320 037,40 победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358200000519000272, предмет закупки "Расходные материалы для анализатора Coag4D DIAGON", количество участников 2 заявки: ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 350 800,00 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358200046618000201, предмет закупки "Поставка картриджей для анализатора Gem Premier 3500", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 1 068 000 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358300038519000026, предмет закупки "Поставка реактивов химических -аналитического и общелабораторного назначения", количество участников 2 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", НМЦК 185 460,15 руб., победитель ООО "ВИТА-М", процент снижения 3%;

извещение N 0358300061318000070, предмет закупки "Поставка крафт-пакетов для нужд МБУЗ MP "ЦРБ" в 2019 году", количество участников 3 заявки: ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М" и ООО "Медупак", НМЦК 322 298,23 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358200000219000210, предмет закупки "Поставка расходного материала для анализатора Gem Premier 3500", количество участников 4 заявки: ООО "ВИТА-М", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", ООО "М-Индекс" ИП ФИО5, НМЦК 2 602 582,00 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 1,5%;

извещение N 0358200000220000003, предмет закупки "Поставка расходного материала для бактериологического анализатора SensititreOptiRead" количество участников 2 заявки: ООО "ВИТА-М", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", НМЦК 2 657 830,90 руб., победитель ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", процент снижения 2%;

извещение N 0358300299917000169, предмет закупки "Поставка расходного материала к биохимическому анализатору ARCHITEKT для нужд МБУЗ "Городская больница N 6 г. Ростова-на-Дону", количество участников 2 заявки: ООО "БИОЛЕКАРЬ" и ООО "ГЕРМЕС-МЕД", НМЦК 2 991 995,98 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД" процент снижения 1%;

извещение N 0358300299917000170, предмет закупки "Поставка расходного материала к биохимическому анализатору ARCHITEKT для нужд МБУЗ "Городская больница N 6 г. Ростова-на-Дону", количество участников 2 заявки: ООО "БИОЛЕКАРЬ" и ООО "ГЕРМЕС-МЕД" НМЦК 812 221,98 победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1%;

извещение N 0358300299917000176, предмет закупки "Поставка расходного материала для обеспечения медицинских услуг нужд МБУЗ "Городская больница N 6 г. Ростова-на-Дону", количество участников 2 заявки: ООО "БИОЛЕКАРЬ" и ООО "ГЕРМЕС-МЕЛ" НМЦК 2 172 584,28 руб., победитель ООО "ГЕРМЕС-МЕД", процент снижения 1%.

Суммарная стоимость закупок, в которых принимали участие ООО "ГЕРМЕС-МЕД", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", ООО "ВИТА-М", в том числе, становились победителями - составила 32 284 365 рублей. Снижение НМЦК не превысило 3%.

В ходе анализа информации, полученной из официального сайта Федеральной налоговой службы (www.nalog.ru), Ростовским УФАС России установлено следующее: учредителями ООО "ГЕРМЕС-МЕД" являются ФИО6 (34%); ФИО7 (33%); ФИО8 (33%), директор ФИО9; учредителями ООО "ВИТА-М" являются ФИО10 (34,22%); ФИО11 (32,89%) (дочь ФИО6); ФИО12 (32,89%), руководитель ФИО10, по состоянию на 18.06.2020 ФИО10 (51%); ФИО11 (дочь ФИО6) (65,7%); учредителем ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" является ФИО13 (дочь ФИО7), руководитель ФИО14 (сын ФИО7), директор ФИО14 (с 19.11.2019); учредителем ООО "БИО ЛЕКАРЬ" является ФИО15, он же с 02.09.2019 является руководителем, директор до 25.05.2018 ФИО10.

Таким образом, указанные хозяйствующие субъекты не образуют подконтрольную группу лиц в соответствии с положениями ч. 7 и 8 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Отсюда, условия о допустимости соглашений, установленные в ч. 7 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, на ООО "ГЕРМЕС-МЕД", ООО "ВИТА-М", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" и ООО "БИОЛЕКАРЬ" не распространяются, и при участии в конкурсных процедурах данные хозяйствующие субъекты должны соблюдать требование п. 2 ч. 1 ст. 11 указанного закона.

Кроме этого, из информации, полученной от электронной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" выявлена взаимосвязь вышеуказанных организаций.

Суд первой инстанции указал, что  заявки для участвующих организаций подготавливались одним (каким-либо) лицом, а интервал времени сохранения документа по обеим заявкам составляет от одного дня до нескольких минут. В отдельном случае время последнего сохранения идентичное (например, по закупке N 0358300079419000197 файлы сохранены в 09.09.2019 в 10:34 по 2 заявкам). Данный факт свидетельствует о наличии между вышеперечисленными организациями взаимоотношений, устойчивых связях, которые создают условия для достижения соглашения. Указанные факты свидетельствуют о наличии возможного антиконкурентного соглашения, заключенного между ООО "ГЕРМЕС-МЕД", ООО "ВИТА-М", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" и ООО "БИОЛЕКАРЬ" на территории Ростовской области.

15.10.2020 (вх. N 19160) в Ростовское УФАС России поступило заявление ООО "ГЕРМЕС-МЕД", в котором общество сообщило о том, что им, ООО "ВИТА-М" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" действительно было заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, при участии в аукционах, указанных в материалах дела в период с 01.01.2018 по 29.02.2020. Также, аналогичные заявления в адрес Ростовского УФАС России поступили и от ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" (вх. N 19161) и ООО "ВИТА-М" (вх. N 19162) 15.10.2020.

По соглашению между участниками ООО "ГЕРМЕС-МЕД", ООО "ВИТА-М" и ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" на базе ООО "ГЕРМЕС-МЕД" было организовано рабочее место для сотрудника ФИО9, и подключение к сети Интернет. ООО "Гермес-Мед" были заключены договоры на оказание услуг связи: договор N 244Е возмездного оказания услуг связи (интернет) от 23.11.2015 с ООО "РосИнфоКом", для обеспечения предоставления услуг передачи данных по адресу: 

<

...>; договор оказания услуг связи ООО "РосИнфоКом" N 20190618/1223 от 18.06.2019 с ООО "Диалог-Телеком" для обеспечения предоставления услуг передачи данных по адресу: 

<

...>.

Вышеуказанная информация подтверждается документами, представленными в материалы настоящего дела провайдерами ООО "РосИнфоКом" и ООО "Цифровой Диалог-Т".

По актам приема-передачи ФИО9 были переданы электронно-цифровые подписи (далее - ЭЦП) ООО "Вита-М" и ООО "ТД Юг-Альянс", а также выданы соответствующие доверенности на представление интересов вышеуказанных организаций при проведении электронных аукционов.

ООО "Гермес-Мед" также подтвердило заключение устных соглашений, запрещенных в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ с ООО "Вита-М" и ООО "ТД Юг-Альянс" в период с 01.01.2018 по 29.02.2020, в результате которых произошло поддержание или незначительное снижение цены на торгах

Начиная с 13 июля 2020 года, с момента, когда Ростовским УФАС России было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, и ООО "Гермес-Мед" узнало о том, что на общества не распространяются исключения, перечисленные в п. п. 7, 8 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, ООО "Гермес-Мед" прекратило оказание услуг по представлению интересов в закупочных процедурах со стороны директора ООО "Гермес-Мед" ФИО9 для ООО "Вита-М", ООО "ТД Юг-Альянс". Было направлено официальное уведомление от 15.07.2020 от ООО "Гермес-Мед" в ООО "Вита-М", ООО "ТД Юг-Альянс" о невозможности дальнейшего сотрудничества ввиду наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции". Директором ООО "Гермес-Мед" ФИО9 были возвращены ЭЦП по актам приема-передачи в ООО "Вита-М", ООО "ТД Юг-Альянс". Копии документов, подтверждающих данный факт, сторонами представлены в материалы дела N 061/01/11-1547/2020.

Таким образом, ООО "Гермес-Мед" отказалось от дальнейшего участия в заключенном ранее устном соглашении с ООО "Вита-М" и ООО "ТД Юг-Альянс".

Также, 15.10.2020 (вх. N 19161 и N 19162) в Ростовское УФАС России поступили заявления ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС" и ООО "ВИТА-М", в котором общества подтвердили наличие ограничивающего конкуренцию соглашения между ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", ООО "ГЕРМЕС-МЕД" и ООО "ВИТА-М", направленного на поддержание цен на торгах, при участии в аукционах, указанных в материалах дела в период с 01.01.2018 по 29.02.2020.

Управлением ФАС по Ростовской области в рамках рассмотрения дела N 0-61/01/11-1547/2020 в отношении ООО "ГЕРМЕС-МЕД", ООО "ВИТА-М", ООО "ТД ЮГ-АЛЬЯНС", ООО "Биолекарь" вынесено решение от 30.12.2020 года, которым указанные лица признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по заключению и реализации соглашения на торгах.

В связи с установлением в действиях заявителя признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14. 32 КоАП РФ, обществу было направлено уведомление о явке для составления протокола об административном правонарушении.

Протокол составлен в присутствии представителя ООО "Биолекарь" - ФИО3 по доверенности от 23.04.2021.

Определение о назначении даты и времени рассмотрения административного дела от 26.04.2021 (исх.N 10664/05), с приложением заверенной копии вышеуказанного протокола (исх.N 10453/05 от 26.04.2021) были направлены в адрес ООО "БИОЛЕКАРЬ" посредством почтовой связи, а также по электронной почте. Данное определение было получено ООО "БИОЛЕКАРЬ" - 28.04.2021 16:16. Рассмотрение административного дела N 061/04/14.32-837/2021 было назначено на 09 ч. 30 мин. 14.05.2021. Рассмотрение данного дела откладывалось до 09 ч. 30 мин. 17.05.2021.

Постановлением о назначении административного наказания по делу N 061/04/14.32-837/2021 от 19.05.2021 года ООО "Биолекарь" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 597680,22 руб.

Полагая решение антимонопольного органа по делу N 0-61/01/11-1547/2020 от 30.12.2020 года недействительным и постановление о назначении административного наказания по делу N 061/04/14.32-837/2021 от 19.05.2021 года незаконным, указывая, что данные акты нарушают права общество, ООО "Биолекарь" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции на основании статей 198-210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о законности и обоснованности решения антимонопольного органа и доказанности антимонопольным органом в действиях общества состава правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Как установлено антимонопольным органом и верно установлено судом, ООО "Биолекарь" образовано путем учреждения его гражданином ФИО10 07.12.2012 года.

Общество в декабре 2017 года обеспечило участие в торгах 0358300299917000169, N 0358300299917000170, N 0358300299917000176. Вторым участником антиконкурентной процедуры являлось общество ООО "Гермес-Мед". При этом подтверждены и сторонами не оспариваются обстоятельства, что заявки на участие в указанных торгах поданы с одного электронного адреса.

Указанный способ участия в торгах был продолжен при проведении торгов с участием ООО "Гермес-Мед" и ООО "Вита-М", учрежденной 25.04.2018 года, в состав учредителей которой входил ФИО10 доля участия 34,22%, а также являлся руководителем общества.

Наличие совместной заинтересованности в достижении положительного экономического результата в связи с совершением единх действий следует из наличия косвенных признаков взаимозависимости обществ. Так, учредителем ООО "Гермес-Мед" является ФИО6, дочь которой ФИО11 вошла в состав учредителей ООО Вита-М" одновременно с ФИО10

Действительно, обществом использовался единый IP адрес с вторым участником закупки ООО "Гермес-Мед". Согласно установленной схеме поведения, победителем во всех трех аукционах признан ООО "Гермес-Мед", снижение цены составило 1% от начальной. При этом ООО "Гермес-Мед" в рамках проверки признал наличие антикоррупционного соглашения, в том числе с компанией ООО "Вита-М", учредителем и руководителем которой являлся ФИО10

В материалы дела ООО "БИОЛЕКАРЬ" были представлены реестры документов, подтверждающих движение денежных средств между ООО "Биолекарь" и ООО "Гермес-Мед" за период 2018-2020гг. Поступления на расчетные счета в адрес ООО "Биолекарь" от ООО "Гермес-Мед", в том числе по оплате задолженности за поставленные медицинские товары составили 485 114,70 руб. Также, за период 2018-2019гг. ООО "Биолекарь" в адрес ООО "Гермес-Мед" перечислено 462 196,67 руб. с назначением платежа "за медицинский товар по договорам поставки".

Определением апелляционного суда от 26.01.2022  дело слушанием откладывалось, в целях проверки доводов апелляционной жалобы о пропуске срока давности при принятии оспариваемых актов в отношении заявителя , апелляционный суд предложил антимонопольному органу представить правовую позицию, в том числе, по надлежащему извещению заявителя о месте, времени рассмотрения антимонопольного дела.

Антимонопольный орган полагает допущенное обществом правонарушение длящимся с переходом с 2017 на 2018 год. 

Апелляционный суд не может согласиться с такой позицией антимонопольного органа.

В силу ч. 2 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие решения комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Такой вид правонарушений, как заключение соглашения для поддержания цен на торгах, совершается в определенный момент времени – в момент проведения торгов, не является длящимся. 

Согласно п. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П  в силу правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации относительно института исковой давности, давности взыскания налоговых санкций и давности привлечения к административной и уголовной ответственности, целью установления соответствующих сроков давности является как обеспечение эффективности реализации публичных функций, стабильности правопорядка и рациональной организации деятельности правоприменителя, так и сохранение необходимой стабильности правовых отношений и гарантирование конституционных прав лица, совершившего деяние, влекущее для него соответствующие правовые последствия, поскольку никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок.

Для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения – когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. При этом на всем протяжении (от начала до окончания) длящееся правонарушение является юридически оконченным, что определяет возможность привлечения лица к ответственности. То есть с момента начала совершения противоправного деяния длящееся правонарушение является юридически оконченным, но деяние продолжает осуществляться дальше, до его фактического прекращения.

Протокол по данному административному делу от 26.04.2021 содержит прямое указание о времени  совершения административного правонарушения: в период с 01.01.2018 по 29.02.2020гг., то есть с момента размещения извещения о проведении электронных аукционов, указанных в решении №061/01/11-1547/2020, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru по даты подведения итогов по закупкам.

Таким образом, текст протокола опровергает позицию заинтересованного лица, заявленную в настоящем споре. Апелляционный суд отмечает, что при этом данный протокол содержит ошибочные сведения: итоги по закупкам, в которых участвовал заявитель, подведены 25.12.2017 г. и 26.12.2017 г.

Суд первой инстанции не учел указанное при проверке заявления общества, а также то, что соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.

Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки.

В данном случае, вопреки позиции заинтересованного лица из числа торгов, на которых, по его мнению, было реализовано антиконкурентное соглашение, подлежат исключению торги, результаты которых были подведены за три года до вынесения решения по делу о нарушении антимонопользого законодательства.

К моменту принятия оспариваемого решения истек трехгодичных срок давности по аукционам с участием ООО «Биолекарь», в связи с чем по указанным конкурентным процедурам общество не может быть признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Апелляционный суд полагает, что обществом не пропущен срок обжалование решения от 30.12.2020 по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 закона №135-ФЗ, лица участвующие в деле должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 закона №135-ФЗ, копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. 

Таким образом, трехмесячный срок обжалования решения исчисляется с момента вручения или получения решения (ст. 52 закона №135-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ, лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ, копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам по почте заказным почтовым отправлением в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления.

Апелляционный суд не может признать надлежащим извещением отправку документа по адресу электронной почты и простым почтовым отправлением.

Доводы общества, что о состоявшемся решении заявитель узнал только 26.04.2021 г. при подписании протокола не опровергаются материалами дела. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований в части признания ненормативного правового акта недействительным - решения от 30.12.2020 N 061/01/11-1547/2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области. Обжалованное решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Проверяя повторно заявление о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2021 N 061/04/14.32-837/2021 о привлечении к административной ответственности, апелляционный суд с учетом положений статей 210 АПК РФ приходит к следующему.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выражающиеся в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Субъектами административных правонарушений по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются должностные лица, юридические лица.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает вступление его в законную силу.

Как следствие, с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"; в редакции от 04.03.2021).

С учетом изложенных норм, в силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ Управление, возбуждая антимонопольное дело на основании решения по делу, вступившего в законную силу с даты его изготовления 30.12.2020, имело на то все процессуальные основания.

Процессуальная целесообразность дальнейшей инициации административного дела и вынесение 19.05.2021 оспариваемого постановления, сопряжена с необходимостью соблюдении срока давности привлечения к административной ответственности.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (статья 69) не ограничивает возможность установления обстоятельств, не требующих доказывания по делу, на любой стадии арбитражного судопроизводства.

В тоже время, наличие решения УФАС является необходимым и существенным условием правомерности привлечения Общества к административной ответственности по инкриминируемой ему статье.

Таким образом, в связи с тем, что апелляционным судом признается недействительным решение антимонопольного органа, суд также приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств наличия в действиях общества события инкриминируемого ему административного деяния (применительно к части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ - повода для возбуждения антимонопольного дела), что является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

В соответствии с нормой п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует изменить по доводам апелляционной жалобы на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской областиот 06.12.2021 по делу № А53-18031/2021 изменить, изложив абзац первый резолютивной части в следующей редакции:

«Признать недействительным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.12.2020 по делу N 061/01/11-1547/2020  в части признания  общества с ограниченной ответственностью «Биолекарь» нарушившим п.2 ч.1 ст.11  Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19.05.2021 о назначении административного наказания по делу N 061/04/14.32-837/2021 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Биолекарь»».

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской областиот 06.12.2021 по делу № А53-18031/2021 оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Биолекарь" 4500 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Биолекарь" ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, уплаченных платежным поручением N 2219 от 22.12.2021 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                           И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                             Р.Р. Илюшин

 

Н.В. Нарышкина