ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А55-33435/2017

город Самара

30 ноября 2018 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 29 ноября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2018 года 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Самарской области от 3 июля 2018 года по делу № А55-33435/2017 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 к товариществу собственников недвижимости «Теплый дом» о взыскании 1 154 243 руб. 04 коп.,

и по встречному иску товарищества собственников недвижимости «Теплый дом» к  индивидуальному предпринимателю ФИО2 о признании договора недействительным,

с участием:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – представитель Куля С.В., доверенность от 10.09.2018 (до и после перерыва), 

от товарищества собственников недвижимости «Теплый дом» – председатель ФИО3, выписка из ЕГРЮЛ (до и после перерыва), представитель ФИО4, доверенность от 11.10.2018 (до и после перерыва), представитель ФИО5, доверенность от 13.11.2018 (до и после перерыва),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к товариществу собственников недвижимости «Теплый дом» о взыскании 1 154 243 руб. 04 коп., в том числе 808 653 руб. 23 коп. основного долга по договору от 01.02.2016, 72 996 руб. 61 коп. пени по договору от 01.02.2016, 264 000 руб. основного долга по договору от 01.02.2017 №5, 8593 руб. 20 коп. пени по договору от 01.02.2016 №5, а также 24 542 руб. расходов по государственной пошлине.

Определением суда от 19.12.2017 исковое заявление принято к производству. В судебном заседании, состоявшемся 19.04.2018, ответчик заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, до вынесения решения по делу №А55-9525/2018. Истец не возражал против приостановления производства по делу до разрешения дела № А55-9525/2018.

Суд, ознакомившись с материалами дела № А55-9525/2018, вынес определение от 20.04.2018 об объединении дела № А55-33435/2017 с делом № А55-9525/2018, присвоив объединенному делу № А55-33435/2017.

До принятия решения истец заявил об уменьшении суммы основного долга по договору от 01.02.2017 №5 до 132 000 руб.

Суд принял уменьшение размера иска.

Решением принято уменьшение размера первоначального иска до 890 243,04 руб., в том числе 808 653,23 руб. задолженности по договору от 01.02.2016, 72 996 руб. пени по договору от 01.02.2016, 8593,20 руб. пени по договору от 01.02.2017.

Исковые требования ФИО2 удовлетворены частично.

С ТСН «Теплый дом» взысканы в пользу ИП ФИО2 8593,20 руб. пени по договору от 01.02.2017, а также 200,82 руб. расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Возвращены ФИО2 из федерального бюджета 3 737 руб. излишне оплаченной государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований ТСН «Теплый дом» отказано.

Расходы по государственной пошлине по встречному иску отнесены на ТСН «Теплый дом».

Не согласившись с принятым судебным актом, Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Самарской области от 03.07.2018г. по делу №А55-33435/2017 в части отказа во взыскании долга и пени по договору оказания услуг и выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества в МКД от 01.02.2016 отменить, вынести в указанной части новое решение удовлетворив иск, взыскав с Ответчика в пользу Истца:

- задолженность по договору оказания услуг и выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества в МКД от 01.02.2016г. - 808653 рубля 23 копейки

- пени по договору оказания услуг и выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества в МКД от 01.02.2016г. на дату предъявления претензии (на 07.08.2017г.) - 72996 рублей 61 копейка

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что Согласно п.9 Перечня стоимости услуг и работ, стоимость услуги по управлению определена в размере 2,99 рубля в месяц с 1кв.м. жилой площади, именно такой тариф применялся Истцом и указывался в актах №№1с-7с., при этом следует отметить, что данный тариф закреплён и в решении общего собрания по 10-му вопросу, где указано,- утвердить размер платы за работы и услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества МКД в размере 21,11 рублей за 1кв.м в месяц с жилого помещения, и точно такая же сумма - 21,11 рублей за 1 кв.м. в месяц указана в Перечне (Приложение №2 к Протоколу общего собрания), и в эту сумму входит, в числе прочего, и тариф за услугу по управлению. Истец использовал тарифы, утверждённые общим собранием собственников МКД, а суд первой инстанции явно проявил невнимательность при исследовании доказательств. Заявитель просит учесть, что не соответствует исследованным доказательствам и вывод, сделанный судом в абз.53 описательно-мотивировочной части Решения, в котором суд приходит к выводу о том, что работы по технической эксплуатации ВДГО не могли быть выполнены в марте 2016г. лишь на том основании, что пуск газа произведён в августе 2016г., такой вывод не состоятелен по двум причинам: во-первых, техническая эксплуатация ВДГО ровным счётом не связана с поставкой газа, то есть с исполнением договора энергоснабжения. Услуга по технической эксплуатации ВДГО оказывается лишь 1 раз в год, а поставка газа длящийся процесс, во-вторых, первая техническая эксплуатация ВДГО, то есть проверка исправности газового оборудования всегда предшествует подаче (пуску) газа, а, следовательно, услуга могла быть оказана раньше, чем осуществлён пуск газа. Заявитель указывает на то, что перечень работ, выполняемых в рамках договора, в силу п.3.1 и 11.9 этого договора обусловлен не Приложениями №4 и 5, а перечнем работ, утверждённым Протоколом общего собрания.

Заявитель ссылается на то, что требования Истца о взыскании с Ответчика платы по договору основаны не только на договоре, представленных доказательствах, но и на прямом действии закона, устанавливающего возмездность (платность) услуг по данному типу договор.

Представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным, заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов, пояснив, что ответ на запрос пришел поздно. На вопрос суда почему не сделали запрос ранее, затруднился ответить.

Представители ответчика считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, заявили ходатайство о приобщении дополнительных документов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленных ходатайств, т.к. заявители не обосновали уважительность несовершения данных процессуальных действий в суде первой инстанции, свидетельствующих о невозможности их совершения.

В соответствии с требованиями ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

 Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на  разрешение спора на основе представленных доказательств. 

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что стороны  были извещены о времени и месте судебных заседаний в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе, ни в судебном заседании заявители не обосновали  уважительность несовершения данных процессуальных действий в суде первой инстанции, свидетельствующих о невозможности их совершения, судебная коллегия отказывает в приобщении дополнительных документов.

Приобщение дополнительных документов при установленных обстоятельствах противоречило бы п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 в соответствии с которым  суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам,  при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта. 

Материалами дела подтверждается, что товарищество собственников недвижимости «Теплый дом» создано по решению собственников помещений многоквартирного жилого дома № 17 по ул. Чернышевского, г. Отрадный, Самарской области от 28.12.2015 для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме.

Согласно части 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее -ЖК РФ) собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме, количество квартир в котором составляет не более чем тридцать;

2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;

3) управление управляющей организацией.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме (часть 3 статьи 161 ЖК РФ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 137 ЖК РФ товарищество собственников жилья вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом и иные договоры, обеспечивающие управление многоквартирным домом, в том числе содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме,

В силу части 2.2 статьи 161 ЖК РФ товарищество собственников жилья может оказывать услуги и (или) выполнять работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме своими силами или привлекать на основании договоров лиц, осуществляющих соответствующие виды деятельности. При заключении договора управления многоквартирным домом с управляющей организацией товарищество осуществляет контроль за выполнением управляющей организацией обязательств по такому договору.

Как видно из протокола общего собрания членов ТСН «Теплый дом» от 01.02.2016 (том 1, л.д. 89-92) члены товарищества выбрали в качестве обслуживающей организации индивидуального предпринимателя ФИО2 (п. 7 повестки собрания), утвердили объем и перечень работ и услуг по содержанию и текущему ремонту общего имущества в МКД, предложенный обслуживающей организацией (п. 8 повестки собрания), утвердили размер платы за работы и услуги по содержанию и текущему ремонту общего имущества (п. 9 повестки), утвердили подписание договора на оказание услуг по содержанию и текущему ремонту общего имущества в МКД от лица всех собственников помещений (п. 11 повестки собрания).

Члены товарищества также утвердили форму и порядок отчетности обслуживающей организации перед собственниками помещений (п. 12 повестки собрания), утвердили порядок внесения платы одной квитанцией за поставку воды, тепла, за водоотведение, вывоз мусора, за поставку электроэнергии, газа, за транспортировку газа в квартиры, за ремонт и текущее содержание жилья на расчетный счет ТСН (п. 19 повестки), передали ФИО2 (п. 25 повестки).

Инициатором собрания являлся ФИО2, председатель правления товарищества на основании протокола собрания правления № 1 от 28.12.2015.

Согласно части 3 статьи 162 ЖК РФ в договоре управления многоквартирным домом должны быть указаны:

1) состав общего имущества многоквартирного дома, в отношении которого будет осуществляться управление, и адрес такого дома;

2) перечень работ и (или) услуг по управлению многоквартирным домом, услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, порядок изменения такого перечня, а также перечень коммунальных услуг, которые предоставляет управляющая организация, за исключением коммунальных услуг, предоставляемых в соответствии со статьей 157.2 настоящего Кодекса;

3) порядок определения цены договора, размера платы за содержание и ремонт жилого помещения и размера платы за коммунальные услуги, а также порядок внесения такой платы;

4) порядок осуществления контроля за выполнением управляющей организацией ее обязательств по договору управления.

В силу части 3 статьи 162 ЖК РФ условия договора управления многоквартирным домом устанавливаются одинаковыми для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Между товариществом в лице председателя правления ФИО2 и ФИО2, как индивидуальным предпринимателем, 01.02.2016 был заключен договор оказания услуг и (или) выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: 

<

...> (том 1, л.д. 84-88).

Согласно пункту 1.1 договора он является договором с множественностью лиц со стороны товарищества и содержит условия, одинаковые для всех членов товарищества в многоквартирном доме.

Согласно пункту 1.2 указанный договор является договором смешанного типа, т.к. включает в себя элементы разных типов договоров.

Согласно пункту 2.1 договора обслуживающая организация (ФИО6) по заданию собственников помещений обязуется оказывать услуги и (или) выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а также оказывать дополнительные услуги и выполнять работы, в том числе по текущему ремонту общего имущества.

Собственники помещений переуступили обслуживающей организации права требования с предыдущей обслуживающей организации денежных средств, поступивших по ранее заключенному договору по неисполненным обязательствам такой организации (п. 2.3 договора).

Собственники предоставили обслуживающей организации заключить с иными лицами договоры об использовании общего имущества в многоквартирном доме (п. 2.4 договора).

Собственники предоставили обслуживающей организации право вести административно-финансовую деятельность (п. 2.6 договора).

Обслуживающая организация обязалась оказывать услуги и выполнять работы по содержанию и ремонту общего имущества, предусмотренные минимальным перечнем услуг и работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2013 № 290 и настоящим договором (п. 3.1 договора).

Собственники обязались своевременно и полностью вносить оплату по договору ежемесячно не позднее 10-го числа месяца, следующего за истекшим, по реквизитам обслуживающей организации (ФИО6 - п. 6.1 договора).

Договором определено, что плата за услуги и (или) работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется на расчетный счет обслуживающей организации (п. 7.4 договора), при этом размер платы за услуги по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома договором не определен.

Пунктом 8.4 договора установлена ответственность собственников перед обслуживающей организацией за несвоевременное внесение платы по договору.

Согласно пункту 1.6 договора контроль исполнения договорных обязательств обслуживающей организацией, подписание актов выполненных работ и оказанных услуг осуществляет председатель правления ТСН.

В приложении № 2 к договору определен состав общего имущества многоквартирного дома, в приложениях № 4 и № 5 - перечень работ, связанных с содержанием и перечень работ, связанных с текущим ремонтом.

Условия договора от 01.02.2016 свидетельствуют о том, что он был заключен между собственниками помещений в лице председателя правления товарищества и ФИО2 на основании решения общего собрания членов товарищества, договор предусматривал, кроме услуг по содержанию и текущему ремонту, ведение истцом административно-финансовой деятельности товарищества, распоряжение общим имуществом товарищества, внесение платежей собственниками помещений на расчетный счет истца, отчетность истца перед собственниками помещений, ответственность собственников за несвоевременное внесение платы по договору.

Принимая во внимание буквальное содержание заключенного договора, суд пришел к выводу, что по решению общего собрания членов товарищества между собственниками помещений и ФИО2 01.02.2016 был заключен договор, содержащий элементы договора управления многоквартирным домом.

Предпринимателем в течение 2016 года составлялись акты об оказании услуг, в которые были включены услуги по управлению товариществом (том 1, л.д. 93 - 99).

Довод заявителя жалобы о том, что товарищество выставляло счета на оплату услуг и собственники помещений фактически вносили денежные средства на счета товарищества, свидетельствует о том, что условия договора не соответствуют решению общего собрания собственников (пункт 19 повестки собрания), а также о том, что часть функций, возложенных договором на истца, исполнялась силами товарищества.

Кроме того, размер платы за оказанные услуги договором определен не был.

Представленные в дело акты о приемке услуг (том 1, л.д. 91 -94), подписанные от имени товарищества истцом как председателем правления товарищества, сами по себе не могут служить доказательством обоснованности заявленных в настоящем деле требований, поскольку подписаны одним лицом. 

Как указано выше, пунктом 1.6 договора контроль исполнения договорных обязательств обслуживающей организацией, подписание актов выполненных работ и оказанных услуг было возложено на председателя правления ТСН.

Вместе с тем, согласно части 3.1 ст. 147 ЖК РФ членом правления товарищества собственников жилья не может являться лицо, с которым товарищество заключило договор управления многоквартирным домом, или лицо, занимающее должность в органах управления организации, с которой товарищество заключило указанный договор, а также член ревизионной комиссии (ревизор) товарищества. Член правления товарищества собственников жилья не может совмещать свою деятельность в правлении товарищества с работой в товариществе по трудовому договору, а также поручать, доверять другому лицу или иным образом возлагать на него исполнение своих обязанностей члена правления товарищества.

Таким образом, после принятия общим собранием членов товарищества решения о выборе в качестве обслуживающей организации предпринимателя ФИО7 и после утверждения условий договора, содержащего элементы договора управления многоквартирным домом, ФИО7 не вправе был выполнять функции председателя правления товарищества, в том числе - подписывать от имени товарищества договор об оказании услуг и контролировать по сути свою же деятельность по оказанию товариществу услуг.

Указанные в актах о приемке услуг тарифы на оказание услуг по содержанию общего имущества были утверждены решением общего собрания собственников, а не договором между товариществом и предпринимателем.

Из отчета за 2016 год следует, что за период с 01.02.2016 по 31.12.2016 от собственников поступило 3 297 011,60 руб., в том числе: взносы в целевой фонд в размере 248 122,61 руб., взносы на содержание жилья в размере 1 365 873,72 руб., взносы на текущий ремонт в размере 202 615,32 руб.

Доказательства того, что товарищество за период с 01.02.2016 по 31.08.2016 неосновательно обогатилось за счет предпринимателя, понесшего расходы на содержание или текущий ремонт общего имущества многоквартирного дома, в дело не представлены.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства пришел к выводу о взыскании 772 621,69 руб. В удовлетворенной части решение не обжаловалось.

В большем объеме исковые требования не могут быть удовлетворены по вышеизложенным мотивам а также ввиду нижеследующего.

Суд апелляционной инстанции изучил все документы электронного дела и принимает во внимание, что утвержденный общим собранием членов товарищества перечень услуги работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирного дома (том 1, л.д. 92) не совпадает с перечнем работ по содержанию и текущему ремонту, являющихся приложением к договору от 01.02.2016 (том 1, л.д. 87-88).

Тарифы, утвержденные общим собранием членов товарищества (том 1, л.д. 92) и не соответствуют тарифам, указанным в актах приемки услуг № 1с - № 7с за период с 01.02.2016 по 31.08.2016 (том 1, л.д. 93 - 99): абз. 2 п. 2 приложения № 2 к протоколу от 01.02.2016 и п. 1 акта № 1с от 29.02.2016; п. 6 приложения № 2 к протоколу от 01.02.2016 и п. 7 акта № 1с, п. 6 актов № 2с от 31.03.2016 и № 3с от 30.04.2016; п. 5 приложения № 2 к протоколу от 01.02.2016 и п. 5 акта № 4с от 31.05.2016, п. 6 актов № 2с и 3с; абз. 4 п. 2 приложения № 2 к протоколу от 01.02.2016 и п. 9 акта № 3с от 30.04.2016; абз. 8 п. 2 приложения № 2 к протоколу от 01.02.2016 и п. 9 акта № 2с от 31.03.2016.

В п. 9 акта № 2с от 31.03.2016 включена услуга по технической эксплуатации внутридомового газового оборудования, при этом согласно представленному в судебном заседании акту-наряду № 342 первичный пуск газа в газопроводы и газоиспользующее оборудования состоялось только в августе 2016 года.

Кроме того, во все акты были включены услуги по управлению, тарифы на которые ни договором, ни собранием не утверждались.

С учетом изложенного выше ссылки предпринимателя на протокол общего собрания членов ТСН от 09.03.2017, которым был утвержден отчет председателя правления ФИО7 о его деятельности за период с 01.02.2016 по 31.12.2016, также не может служить основанием для вывода о задолженности товарищества перед предпринимателем.

Само по себе утверждение общим собранием членов товарищества отчета председателя правления не свидетельствует о наличии задолженности товарищества перед теми лицами, которые указаны в графе "кредит" представленного председателем правления финансового результата деятельности товарищества.

При таких обстоятельствах остальные требования, в том числе и требование о взыскании задолженности и пени по договору от 01.02.2016 не подлежали удовлетворению.

Исковые требования товарищества о признании недействительным договора от 01.02.2016 суд находит необоснованными, поскольку доказательств мнимости сделки товарищество не представило.

То обстоятельство, что ФИО2 одновременно являлся председателем товарищества и выступал в качестве обслуживающей организации не свидетельствует о недействительности договора, заключенного во исполнение решения общего собрания членов товарищества.

То обстоятельство, что ФИО2 как исполнитель по договору от 01.02.2016 не обладал лицензией на управление многоквартирным домом, также не свидетельствует о его недействительности.

Таким образом, в обжалуемой части решение является законным и обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения. 

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 3 июля 2018 года по делу           № А55-33435/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов