ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-9807/2017, 18АП-9446/2017

Дело № А07-2834/2017

07 сентября 2017 года

г. Челябинск

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Медипал-Онко», Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 июня 2017г. по делу № А07-2834/2017 (судья Сафиуллина Р.Н.), 

В судебном заседании приняли участие представители: 

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Республиканский центр дезинфекции» – ФИО2 (доверенность от 10.03.2017 б/н), 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО3  (доверенность от 09.01.2017  № 9),

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер  Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Республики Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, УФАС по РБ, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 31.01.2017 по делу №ГЗ-41/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медипал-Онко», Министерство экономического развития Республики Башкортостан (далее – третьи лицо, общество, ООО «Медипал-Онко», Министерство).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.06.2017 (резолютивная часть решения объявлена 19.06.2017) заявленные требования удовлетворены. 

ООО «Медипал-Онко» и УФАС по РБ не согласились с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе УФАС по РБ указывает, что  вывод суда о наличии объективной потребности заказчика в закупке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (далее – МНН) «Доцентаксел» в определенной дозировке (150 мг) прямо противоречит фактическим обстоятельствам дела. При этом, достоверных доказательств, свидетельствующих о потребности заказчика в лекарственном препарате МНН «Доцентаксел» в определенной дозировке (например, данные инструкций по медицинскому применению лекарственных препаратов; действующие стандарты оказания медицинской помощи), судом не положено в основу вывода о доказанности потребности заказчика в лекарственном препарате МНН «Доцентаксел» в определенной дозировке. 

Полагает, что в действиях заказчика и уполномоченного органа по установлению документации о закупке требований к дозировке закупаемого лекарственного препарата «Доцентаксел» в данном случае нарушены нормы пунктов 1, 6 части 1 статьи 33, части 5 статьи 57 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ). 

Считает, что суд необоснованно отклонил довод о том, что лекарственные препараты с различными дозировками с МНН «Доцентаксел» являются эквивалентными. Независимо от дозировки, концентрации во флаконе, комплектности (наличия или отсутствия растворителя), объема наполнения флаконов, дозы, которую необходимо ввести пациенту, индивидуально рассчитывается исходя из площади поверхности тела и схемы терапии. Лечебный эффект  при применении зарегистрированных лекарственных препаратов  с МНН «Доцентаксел» зависит от количества действующего вещества в готовом растворе, но не от вышеуказанных характеристик. Таким образом, все лекарственные препараты с действующим веществом доцетаксел, зарегистрированные на территории Российской Федерации эквивалентны.

УФАС по РБ также обращает внимание на то, что относительно взаимозаменяемости лекарственных препаратов с  МНН «Доцентаксел» в различных дозировках при проведении аукционов Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее – ФАС России) в рамках своей компетенции дала разъяснения, изложенные в письме ФАС России от 11.12.2013 №АК/50082/13 и Письме ФАС России от 06.04.2015 №АК/16400/15.

Приведенные в  апелляционной жалобе ООО «Медипал-Онко» доводы повторяют  доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по РБ. ООО «Медипал-Онко» также ссылается на Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  от 28.06.2017), в пункте 2 которого отмечено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ.  Также  считает, что вывод суда о том, что препарат в дозировке 160 мг. приведет к большему риску для медицинского персонала не соответствует действительности. Вне зависимости от дозировки (150 мг. или 160 мг.) медицинский персонал подбирает дозировку для пациентки индивидуально (исходя из площади поверхности ее тела). Кроме того, ссылается на судебную практику Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 20.01.2012 по делу №А60-7151/2011.

До начала судебного заседания от Учреждения поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором заявитель против доводов апелляционных жалоб возражает, просит  решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители  третьих лиц не явились. 

С учетом мнения представителей  антимонопольного органа и заявителя  в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей  третьих лиц.

В судебном заседании  представитель  антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобах. Представитель заявителя возражал против доводов и требований апелляционных жалоб. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,   08.12.2016  уполномоченным органом в лице Министерства (далее - уполномоченный орган) на сайте www.zakupki.gov.ru опубликована закупка по электронному аукциону №0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001048288/7410§] на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы» - Доцетаксел». 

Начальная (максимальная) цена контракта 19 930 073,31 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.01.2017 №0101200009516005750-1 заявка ООО «Медипал- Онко» отклонена по следующим основаниям: «Несоответствие информации (конкретных показателей), указанных в первой части заявки на участие в электронном аукционе требованиям документации об электронном аукционе (пункт 2 части 4 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ). В техническом задании (Раздел №1 документации об электронном аукционе) установлено следующее: Доцетаксел, концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 150 мг в количестве – 333 флакона.

Участник закупки предложил в заявке на участие: Доцетаксел, концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 20 мг/мл 8 мл в количестве - 333 флакона, что не соответствует вышеуказанным требованиям документации об электронном аукционе».

Полагая, что при проведении указанной закупки комиссия уполномоченного органа неправомерно отклонило заявку ООО ООО «Медипал-Онко», общество обратилось с жалобой в УФАС по РБ на действия комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства при определении поставщика путем проведения электронного аукциона №0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001048288/7410§] на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы»- Доцетаксел».

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по РБ принято решение от 31.01.2017 №ГЗ-41/17, которым жалоба ООО «Медипал-Онко» на действия комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства, при определении поставщика путем проведения электронного аукциона №0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001 048288/74 10§] на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы»- Доцетаксел» признана обоснованной (пункт 1). В действиях аукционной комиссии установлены нарушения части 5 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ (пункт 2).

На основании пункта 3 решения УФАС по РБ выдано предписание об устранении нарушений Федерального закона №44-ФЗ которым предписано:

1. Аукционной комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства отменить протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона №0101200009516005750 «Электронный аукцион [§001048288/7410§], на право заключения гражданско-правового договора на закупку лекарственного препарата по программе «Рак молочной железы»- Доцетаксел».

2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункт 1 данного предписания и отменить протоколы аукциона.

3. Уполномоченному органу назначить новую дату проведения аукциона в соответствии с Федеральным законом №44-ФЗ.

4. Оператору электронной площадки обеспечить исполнение комиссией уполномоченного органа пункта 3 настоящего предписания, назначить новое время, а так же уведомить всех участников электронного аукциона о новой дате и времени проведения электронного аукциона №0101200009516005750.

5. Аукционной комиссии уполномоченного органа рассмотреть заявки в соответствии с требованиями Федеральным законом №44-ФЗ. 

6. В целях защиты прав и интересов участников закупки, проведение электронного аукциона начать с суммы, поданной при проведении электронного аукциона 23.01.2017 участником закупки с порядковым номером заявки №1. При проведении нового электронного аукциона, в случае отсутствия других ценовых предложений, победителем будет являться участник закупки под порядковым номером заявки №1, которым было подано минимальное ценовое предложение.

7. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 5, пункта 6 настоящего предписания.

8. Заказчику, комиссии уполномоченного органа и оператору электронной торговой площадки продолжить процедуру в соответствии с Федеральным законом №44-ФЗ.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением от и предписанием от 31.01.2017 по делу №ГЗ-41/17, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции  исходил из  доказанности совокупности условий для признания недействительными обжалуемых ненормативных актов.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказать соответствие ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на орган, принявший оспариваемый акт или решение.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом №44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона №44-ФЗ).

Пунктом 1 пункта 1 статьи 50 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. 

По смыслу приведенных нормативных положений определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами при соблюдении ограничений, установленных законодательством.

При этом Федеральный закон №44-ФЗ не запрещает устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара и не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем зарегистрированным на территории Российской Федерации лекарственным препаратам с действующим веществом «Доцетаксел», всех производителей, представленных на рынке.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что в описании объекта закупки заказчик, исходя из профиля и целей своей деятельности, обозначил потребность в лекарственном препарате – МНН  «Доцетаксел», концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 150 мг,  в количестве – 333 флакона.

Между тем ООО «Медипал-Онко» был предложен к поставке лекарственный препарат МНН «Доцетаксел», концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 20 мг/мл 8 мл в количестве- 333 флакона.

В обоснование необходимости поставки лекарственного препарата в форме, предусмотренной документацией об аукционе, заказчик указал, что данный препарат используется для лечения пациентов, страдающих таким злокачественным новообразованием, как рак молочной железы, рак легкого с определенной площадью поверхности тела.  Таким пациентам необходимо введение лекарственного препарата «Доцетаксел» именно с определенным количеством действующего вещества 150 мг, соответствующим объекту закупки.

Из пояснений представителей заявителя данных в судебных заседаниях суда первой инстанции, следует, что данный препарат применяется в процедурах химиотерапии, где в силу специфики метода требуется предельно точная дозировка применяемого химиопрепарата, рассчитываемая индивидуально для каждого пациента в зависимости от его роста и веса. Возможное снижение дозировки влечет высокий риск снижения лечебного эффекта. Заявленное количество действующего вещества позволяет обеспечить точную дозировку без потерь действующего вещества, в то время как флакон с количеством действующего вещества 160 мг. создает значительный риск ошибочной дозировки. Иное количество действующего вещества приведет к тому, что в результате происходящих химических процессов действительная дозировка будет ниже необходимой и это приведет к снижению терапевтического эффекта при лечении пациентов с онкологическими заболеваниями, напрямую зависящего от применяемой дозы препарата. При этом лечение должно проводиться по однотипной схеме, без риска изменения дозировок действующего вещества.

Представителем Территориального отдела Росздравнадзора по Республике Башкортостан, давшим пояснения в качестве свидетеля, в судебном заседании 19.06.2017 также подтверждено, что, лекарственное средство МНН «Доцетаксел» является сильнодействующим токсичным препаратом. При работе с данным препаратом медицинскому персоналу необходимо соблюдать осторожность, пользоваться средствами защиты от его попадания на кожу и слизистые оболочки. Использование препарата с указанной дозировкой сокращает время соприкосновения персонала с токсичным препаратом, таким образом, требование к объему наполнения флакона с препаратом «Доцетаксел» является существенным для заказчика.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, установленные в документации об аукционе требования были обусловлены объективными потребностями заказчика, необходимостью исполнения обязательств перед пациентами по сохранению терапевтического эффекта от проводимой терапии, а также правом пациента на получение адекватной и безопасной медицинской помощи.

С учетом указанных обстоятельств доводы апелляционных жалоб о недоказанности объективной потребности заказчика в лекарственном препарате с МНН «Доцетаксел» в определенной дозировке отклоняются судом как противоречащие фактическим обстоятельствам и материалам дела. 

В силу подпункта «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную информацию при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2 части 4 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что первая часть заявки ООО «Медипал-Онко» не соответствовала требованиям заказчика, поскольку заказчик обозначил свою потребность в лекарственном препарате МНН «Доцетаксел», с дозировкой - 150 мг,  в количестве – 333 флакона, а участник ООО «Медипал-Онко» предложил к поставке лекарственный препарат МНН «Доцетаксел», концентрат для приготовления раствора для инфузий с дозировкой - 20 мг/мл 8мл в количестве- 333 флакона.

Следовательно, комиссия уполномоченного органа на законных основаниях не допустила ООО «Медипал-Онко»  к участию в электронном аукционе (пункт 2 часть 4 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ).

Довод апелляционных жалоб о том, что лекарственные препараты с различными дозировками с МНН «Доцентаксел» являются эквивалентными, являлся предметом исследования в суде первой инстанции и обоснованно был им отклонен, исходя из следующего.

Так, согласно пункту 12.3 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закон №61-ФЗ: «взаимозаменяемый лекарственный препарат – лекарственный препарат с доказанной терапевтической эквивалентностью или биоэквивалентностью в отношении референтного лекарственного препарата, имеющий эквивалентные ему качественный состав и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения».

В соответствии с пунктом 1 части статьи 24.1 Федерального закона № 61-ФЗ: 1) эквивалентность (для биоаналоговых (биоподобных) лекарственных препаратов (биоаналогов) - сопоставимость) качественных и количественных характеристик фармацевтических субстанций (использование различных солей, эфиров, комплексов, изомеров, кристаллических форм и других производных одного и того же действующего вещества не является препятствием для взаимозаменяемости лекарственных препаратов, если при проведении исследования биоэквивалентности лекарственного препарата или в случае невозможности проведения этого исследования при проведении исследования терапевтической эквивалентности лекарственного препарата доказано отсутствие клинически значимых различий фармакокинетики и (или) безопасности и эффективности лекарственного препарата для медицинского применения).

ООО «Медипал-Онко» предложен в заявке лекарственный препарат с иным количественным составом действующих веществ (160 мг вместо 150 мг), что уже, в силу положений Федерального закона №61-ФЗ не позволяет считать данный лекарственный препарат взаимозаменяемым по отношению к препарату, требуемому заказчиком.

Разделом 4 Руководства Всемирной организации здравоохранения по регистрационным требованиям для определения взаимозаменяемости (далее – Руководство) установлен закрытый перечень случаев, когда лекарственные препараты могут быть признаны эквивалентными без дополнительных лабораторных/клинических исследований, рассматриваемый случай (концентраты с разными дозировками) в разделе 4 Руководства отсутствует, следовательно, такие концентраты могут признаваться эквивалентными только при наличии подтверждающих исследований. Однако ссылки на подобные исследования как в жалобе ООО  «Медипал-Онко», так и в оспариваемом решении не приведены, в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ): взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях). Таким образом, в понимании Закона о защите конкуренции взаимозаменяемость товара зависит от готовности потребителя заменить один товар другим. В рассматриваемом случае Заказчик не готов заменить требуемый лекарственный препарат в дозировке 150 мг на препарат с дозировкой 20 мг/мл, 8мл, что свидетельствует о невзаимозаменяемости препаратов и с точки зрения антимонопольного законодательства.

Указанный в заявке ООО «Медипал-Онко» лекарственный препарат не является взаимозаменяемым в силу отсутствия кратности с лекарственным препаратом, указанным в аукционной документации, поскольку препарат, содержащий 150 мг. действующего вещества нельзя кратно сравнить с лекарственным препаратом, содержащим 160 мг.

Кроме того, в письме Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 09.04.2014 №АК/13610/14 «О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов» ФАС России указал: «Различные дозировки лекарственных препаратов также следует считать взаимозаменяемыми, если существует возможность их кратного сопоставления. Например, одну таблетку с дозировкой действующего вещества 100 мг можно заменить двумя таблетками аналогичного лекарственного препарата с дозировкой по 50 мг».

Также предложение ООО «Медипал-Онко» к поставке превысило общий объем медицинского препарата, необходимого заказчику, на 3330 мг (49950 мг – 53280 мг = 3330 мг), тем самым нарушив требованиям, изложенные в аукционной документации и части 3 статьи 66 Федерального закона №135-ФЗ.

Оснований для переоценки данного вывода суда не имеется.

Довод апелляционных жалоб о нарушении уполномоченным органом и заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ является несостоятельным, поскольку оспариваемым решением напротив признаны аукционная комиссия, уполномоченный орган и заказчик нарушившими требования части 5 статьи 67, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ. Уполномоченный орган, в силу действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок не наделен полномочиями по разработке описания объекта закупки. Определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями. Как обоснованно указал суд первой инстанции, у заказчика исходя из профиля и целей своей деятельности, имелась объективная потребность в закупке лекарственного средства - МНН «Доцентаксел» в определенной дозировке.

Также не могут быть приняты судом во внимание доводы апелляционной жалобы ООО «Медипал-Онко» о несогласии с  тем, что препарат в дозировке 160 мг. приведет к большему риску для медицинского персонала.  В данном случае использование неточной дозировки лекарственного препарата  может повлечь серьезные последствия для здоровья граждан, следовательно, явиться основанием для привлечения заявителя к юридической ответственности. Препарат «Доцентаксел» как и все прочие химиопрепараты обладает токсичностью к органам и тканям контактирующего с ним, в связи, с чем требует особых усилий и утилизации. Использование заявленной в аукционной документации дозировки (150 мг) «Доцентаксел» снижает возможность нежелательного контакта медицинского персонала с лекарственным препаратом «Доцентаксел» снижает время для приготовления раствора для инфузий. Таким образом, повышает работу медицинского персонала.

Ссылка в апелляционной жалобе ООО «Медипал-Онко»  на пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 является необоснованной, поскольку в рассматриваемом случае заказчик включил в аукционную документацию требования к дозировке закупаемого лекарственного средства именно исходя из специфики назначения м применения закупаемого препарата. В данном случае ООО «Медипал-Онко»  не доказано, что у него отсутствовала возможность приобрести лекарственное средство в указанной дозировке в целях поставки его для нужд заказчика.

Ссылка в апелляционных жалобах на письма ФАС России от 11.12.2013 №АК/50082/13, от 06.04.2015 №АК/16400/15, несостоятельна, поскольку при рассмотрении споров арбитражные суды не связаны разъяснениями, содержащимися в данных актах, так как они в силу статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  не относятся к тем нормативным правовым актам, которыми руководствуется арбитражный суд при рассмотрении дела. Кроме того, письмо ФАС России от 11.12.2013 №АК/50082/13 разъясняет порядок размещения заказов на поставку лекарственных препаратов с МНН «Доцентаксел» в рамках Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Положенные в основу апелляционной жалобы ООО «Медипал-Онко» доводы, со ссылкой на Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 20.01.2012 по делу №А60-7151/2011, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.

Между тем по настоящему делу антимонопольный орган не доказал соответствие оспариваемого решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту.

Таким образом, оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, а также правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа от 31.01.2017 №ГЗ-41/17 и о нарушении прав и законных интересов заявителя.

В силу части 23 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

В соответствии с пунктом 3.148 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» по результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением (пункт 3.152 Административного регламента №339).

Поскольку решение УФАС по РБ от 31.01.2017 по делу №ГЗ-41/17 признано судом недействительным, то выданное на основании указанного решения предписание также подлежало признанию недействительным.

Согласно частям 2 и 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что заявленные требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам распределены на подателей апелляционных жалоб в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС по РБ освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе. Излишне уплаченная государственная пошлина ООО «Медипал-Онко» в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 июня 2017г. по делу № А07-2834/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Медипал-Онко», Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Медипал-Онко» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру Башкирского отделения №8598 филиала №188 от 21 июля 2017г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        Н.Г. Плаксина 

СудьиВ.Ю. Костин

          М.Б. Малышев