АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3751/2024

22 августа 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Серги Д.Г., Яшкиной Е.К.

при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 23.01.2024                        № 8-19-2024/325,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инжгеострой»

на решение от 07.03.2024, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2024

по делу №  А37-1740/2023 Арбитражного суда Магаданской области

по иску первого заместителя прокурора Магаданской области                           (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>) в защиту интересов муниципального образования «Город Магадан» в лице мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-2005»                              (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 677018, 

<

...> А)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Инжгеострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685030, 

<

...>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о признании недействительным пункта 1.1 дополнительного соглашения от 12.07.2022 № 1 к муниципальному контракту от 14.06.2022 № 8112022015 и взыскании 472 740 руб. 05 коп. 

 

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора Магаданской области (прокурор, истец), действующий в защиту прав и законных интересов муниципального образования «Город Магадан» в лице мэрии города Магадана, обратился                  в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)                              к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (Департамент САТЭК мэрии г. Магадана), обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-2005» (ООО «Альянс-2005») о признании недействительным пункта 1.1 дополнительного соглашения от 12.07.2022 № 1 к муниципальному контракту от 14.06.2022                     № 8112022015 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт подпорной стены                        в районе жилых домов № 31, № 33 по ул. Берзина в г. Магадане                                  с устройством ливневой канализации и локальных очистных сооружений» на 2022-2025 годы; о взыскании с ООО «Альянс-2005» в пользу Департамента САТЭК мэрии г. Магадана процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.08.2022 по 06.10.2023 в размере 472 740,05 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Инжгеострой»                                (ООО «Инжгеострой»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (Магаданское УФАС России).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 07.03.2024, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2024, иск удовлетворен.

ООО «Инжгеострой» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление и принять новый судебный акт об отказе в иске.

В жалобе указывает, что позиция истца не учитывает часть 65.1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе                  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), постановления Правительства РФ от 29.03.2022 № 505, от 16.04.2022 № 680, информационное письмо Минфина России от 12.04.2022 № 24-01-07/31697. Авансирование допускается  в пределах лимитов бюджетных обязательств                   и без казначейского сопровождения при авансировании в размере не более 50 %. Право на внесение изменений в существенные условия контракта в части пункта 2.8 предоставлено постановлением мэрии г. Магадана. Изменение условий осуществлено в целях исполнения социально значимого контракта и не направлено на ограничение конкуренции. Равенство участников закупки обеспечивается возможностью применения к ним аналогичных условий. Ссылается на постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа по делу № А59-7406/2022.

Истец в отзыве просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представитель истца поддержал свои возражения. Иные лица, участвующие в деле, явку представителей для участия                                  в судебном заседании суда кассационной инстанции не обеспечили,                                 о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе,                               и соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что отсутствуют основания для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14.06.2022 по итогам проведенного электронного аукциона между Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана (заказчик) и ООО «Альянс-2005» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 8112022015 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт подпорной стены в районе жилых домов № 31, № 33 по ул. Берзина                в г. Магадане с устройством ливневой канализации и локальных очистных сооружений» на 2022-2025 годы» (контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в установленные контрактом сроки выполнить инженерные изыскания и осуществить подготовку проектной документации (проектно-изыскательские работы) в целях капитального ремонта подпорной стены в районе жилых домов № 31, № 33 по ул. Берзина в г. Магадане с устройством ливневой канализацией и локальных очистных сооружений (строительно-монтажные работы) на 2022-2025 годы» согласно техническому заданию (приложение № 1), являющемуся неотъемлемой частью контракта, включая выполнение инженерных изысканий, разработку проектной документации, получение положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации и результатам инженерных изысканий (в том числе в части достоверности определения сметной стоимости), выполнение строительно-монтажных работ, работ по благоустройству, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, выполнение иных действий подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, и передать результат работ заказчику.

На основании пункта 1.4 контракта результатом выполненной работы по проектно-изыскательским работам являются проектно-сметная документация и документ, содержащий результаты инженерных изысканий. Результатом выполненной работы по строительно-монтажным работам является объект, в отношении которого окончены работы по капитальному ремонту, и готовый к эксплуатации, с устройством ливневой канализацией и локальных очистных сооружений. Проектная документация признаётся разработанной в полном объёме при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации (заключения о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов, требованиям промышленной безопасности, заданию на проектирование, результатам инженерных изысканий, иным требованиям, предусмотренным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий»).

Срок выполнения работ установлен в пункте 3.1 контракта и                           в приложении № 3 к контракту с момента подписания контракта до 30.10.2025, в том числе:

- выполнение проектно-изыскательских работ и передача результатов заказчику (первый этап) до 30.10.2022;

- выполнение строительно-монтажных работ и передача результатов заказчику (второй этап) до 30.10.2025.

Срок выполнения проектно-изыскательских работ определен в приложении № 4 к контракту: разработка проектной документации                            не позднее 01.09.2022; государственная экспертиза проектной документации до 30.10.2022.

Цена контракта составляет 513 858 100,80 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 20 % в размере 85 643 016,80 руб., является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением работ, включая, но не ограничиваясь, затраты на материалы, транспортировку, погрузочно-разгрузочные работы, вывоз мусора, страхование, уплату всех налогов, пошлин и сборов, расходов по оплате стоимости услуг сторонних организаций и третьих лиц и других обязательных платежей, которые подрядчик уплачивает при исполнении. Стоимость проектно-изыскательских работ составляет 34 290 564 руб., в том числе НДС 20 % в размере                               5 715 094 руб., стоимость строительно-монтажных работ –                                       479 567 536,80 руб., в том числе НДС 20 % в размере 79 927 922,80 руб. (пункт 2.1 контракта).

Оплата за выполненные работы осуществляется поэтапно по факту выполнения работ, но не более утверждённого финансирования по годам: 2022 год – 34 290 564 руб.; 2023 год – 6 000 000 руб.; 2024 год –                                    6 000 000 руб.; 2025 год – 467 567 537 руб. Срок окончания обязательств по взаиморасчётам – 24.12.2025. Авансирование контрактом не предусмотрено (пункты 2.5, 2.8 контракта).

ООО «Альянс-2005» 27.06.2022 направило Департаменту САТЭК мэрии г. Магадана письмо от 27.06.2022 № 22/127 с просьбой рассмотреть  возможность доведения аванса на сумму банковской гарантии 5 138 581,01 руб., предоставленной подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, что значительно ускорит выполнение проектно-изыскательских работ.

По итогам рассмотрения указанного письма на основании части 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ мэрией города Магадана принято постановление от 06.05.2022 № 2230-пм «Об изменении существенных условий муниципального контракта», пунктом 1 которого Департаменту САТЭК мэрии г. Магадана предоставлено право изменение существенных условий контракта, в том числе изложить пункт 2.8 контракта в новой редакции: «2.8. Заказчик оплачивает сумму аванса в размере 14,8 %                         от стоимости первого этапа работ по контракту - выполнения проектно-изыскательских работ по объекту (5 075 003,47 руб.) в течение 10 календарных дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения. Заказчик оплачивает сумму аванса в размере 0,01 % от стоимости второго этапа работ по контракту - выполнения строительно-монтажных работ (47 956,75 руб.) в течение 20 календарных дней с момента получения положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации и результатам инженерных изысканий».

Сторонами 12.07.2022 заключено дополнительное соглашение № 1, которым пункт 2.8 контракта изложен в редакции постановления от 06.05.2022 № 2230-пм. Остальные условия контракта остались неизменными. На основании дополнительного соглашения заказчиком перечислен подрядчику аванс в размере 5 075 003,47 руб.

Полагая, что изменение сторонами существенного условия контракта о порядке оплаты работ противоречит Федеральному закону № 44-ФЗ, прокурор в порядке статьи 52 АПК РФ обратился с иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые положениями глав 9, 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) во взаимосвязи с нормами Федерального закона № 44-ФЗ.

Суды, удовлетворяя иск, руководствовались статьями 166, 167, 168, 395, 432, 451, 763, 766 ГК РФ, статьями 8, 34, 95, частью 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, постановлениями Правительства РФ                      №№ 680, 505, разъяснениями в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» исходили из отсутствия необходимой совокупности условий для внесения изменений в контракт, ничтожности пункта 1.1 дополнительного соглашения № 1 как нарушающего запрет на изменение существенных условий контракта и посягающего на публичные интересы.

В кассационной жалобе ООО «Инжгеострой», оспаривая выводы судов, настаивает на соответствии дополнительного соглашения № 1, предусматривающего авансирование, части 65.1 статьи 112  Федерального закона № 44-ФЗ и постановлениям Правительства РФ №№ 505, 680.

Целью правового регулирования закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное и экономное расходование бюджетных средств, повышения эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В  пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд                    от 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении                            о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Федерального закона № 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

При такой специфике регулирования закупочной системы основания и порядок изменения условий контрактов четко регламентируется нормативными актами.

Согласно части 65.1 статьи 112  Федерального закона № 44-ФЗ по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2025 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Согласно части 1.3 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменения осуществляются при условии предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта, если такие изменения влекут возникновение новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта, и если при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) требование обеспечения исполнения контракта установлено в соответствии со статьей 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

Государственным или муниципальным заказчиком как получателем бюджетных средств предусмотренные частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменения могут быть осуществлены в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта (часть 1.6 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ № 680 установлено, что при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 - 2024 годах допускаются изменения существенных условий контракта, в том числе установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

Пунктом 2 постановления Правительства РФ № 505 предусмотрено, что в 2022 году главные распорядители средств федерального бюджета как получатели средств федерального бюджета и подведомственные им получатели средств федерального бюджета (получатели средств федерального бюджета) предусматривают в заключаемых ими договорах (государственных контрактах) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), средства на финансовое обеспечение которых:

подлежат в случаях, установленных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере от 50 до 90 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год;

не подлежат казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере до 50 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год.

В случае если исполнение договора (государственного контракта), указанного в абзаце 2 данного пункта, осуществляется в 2022 году и последующих годах и соответствующих лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета, недостаточно для выплаты авансового платежа в текущем финансовом году, в договоре (государственном контракте) предусматривается условие о выплате части такого авансового платежа в оставшемся размере не позднее 1 февраля очередного финансового года без подтверждения поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в объеме ранее выплаченного авансового платежа.

Постановлением № 505 высшим исполнительным органам государственной власти субъектов Российской Федерации (местным администрациям) рекомендовано принять меры, обеспечивающие включение в заключаемые получателями средств бюджетов субъектов Российской Федерации (местных бюджетов) договоры (государственные (муниципальные) контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), а также в ранее заключенные договоры (государственные (муниципальные) контракты) условий об авансовых платежах в размерах, аналогичных размерам, установленным в соответствии с пунктом 2 постановления для получателей средств федерального бюджета.

Предусмотренные указанными постановлениями Правительства РФ №№ 505, 680 положения являются установленными государством мерами поддержки подрядчиков в условиях нестабильной экономической обстановки, когда ввиду изменения обстоятельств, при которых заключался контракт, подрядчики испытывают дефицит средств, покрытие которого допускается включением в контракты условий об авансировании.

В этой связи изменение контракта как мера поддержки допустимо только при возникновении обстоятельств, которые не зависят от сторон, влекут невозможность исполнения контракта на ранее согласованных условиях и наличие таких обстоятельств обосновано. Иное позволяло бы произвольно изменять существенные условия контрактов в нарушение Федерального закона № 44-ФЗ и принципов контрактной системы.

Таким образом, возможность внесения изменений в контракт по требованию подрядчика в соответствии со статьей 451 ГК РФ и частью 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ требует совокупности таких условий как возникновение независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, предоставление обеспечения контракта, принятие решения уполномоченного органа и доведение до заказчика лимитов бюджетного финансирования.

В рассматриваемом деле, проверяя наличие такой совокупности, суды первой и апелляционной инстанций установили, что единственным основанием для принятия постановления мэрии № 2230-пм и внесения                           в контракт в части авансирования послужило письмо подрядчика                               от 27.06.2022 № 22/127 с просьбой внести изменения в порядок оплаты                     по контракту в части авансирования, что значительно ускорит выполнение проектно-изыскательских работ.

Между тем, внесение изменений в контракт только для ускорения выполнения работ проектно-изыскательских работ, по оценке судов,                               не является обстоятельством, не зависящим от сторон контракта и влекущего невозможность его исполнения. Доказательств наличия иных обстоятельств, независящих от сторон контракта и влекущих невозможность его исполнения, в материалы дела не представлено.

Учитывая принципы эффективного и экономного расходования бюджетных средств, суды при рассмотрении дела обоснованно приняли во внимание, что указанная в письме ООО «Альянс-2005» от 27.06.2022                           № 22/127 цель авансирования не достигнута, поскольку пунктом 3.1 контракта срок выполнения первого этапа работ определён до 30.10.2022, однако на дату объявления резолютивной части решения 21.02.2024 работы по первому этапу ООО «Альянс -2005» не завершены.

Оснований для переоценки доказательств у суда округа не имеется. Доводы кассационной жалобы не подтверждают возникновение независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, что необходимо для применения части 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ.

При недоказанности необходимой совокупности оснований для изменения контракта как не способные повлиять на результат рассмотрения спора суд округа отклоняет доводы кассационной жалобы о возможности авансирования в пределах лимитов бюджетных обязательств и без казначейского сопровождения при авансировании в размере не более 50 %,                      о предоставлении права на внесение изменений в существенные условия контракта постановлением мэрии г. Магадана и об изменении условий                                       в целях исполнения социально значимого контракта.

Суд округа также учитывает, что контракт без условия об авансировании заключен 14.06.2022, а письмо с просьбой о предоставлении аванса датировано 27.06.2022 спустя 13 дней после заключения контракта.  Суд округа соглашается с судами в том, что ООО «Альянс-2005», принимая решение об участии в закупке, по условиям исполнения контракта, изложенным в извещении о проведении электронного аукциона, проекта контракта, должно было учесть экономические риски взятых на себя обязательств, в том числе и в части выполнения работ при отсутствии авансового платежа. Невозможность выполнения работ в установленные сроки в ходе рассмотрения дела не доказана.

Ссылка в жалобе на постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа по делу № А59-7406/2022 не принимается, так как оно принято по иным фактическим обстоятельствам и на основании иной доказательственной базы.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.03.2024, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2024 по делу №  А37-1740/2023 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                Д.Г. Серга

Е.К. Яшкина