﻿169/2021-23052(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА  

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5234/2021

12 октября 2021 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2021 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

председательствующего судьи Ширяева И.В., 

судей Луговой И.М., Никитиной Т.Н.  

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО»:  Страфун М.А., представитель по доверенности от 07.10.2021 № 20;  Абузярова А.С., представитель по доверенности от 20.02.2021 № 8;  

Карнаух Г.В., представитель по доверенности от 17.02.2021 № 6; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому  краю: Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 09.08.2021  

 № 3/8506; 

от Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по  Хабаровскому краю: представитель не явился  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю  

на решение от 11.03.2021, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 28.06.2021  

по делу № А73-56/2021 Арбитражного суда Хабаровского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому  краю  

третье лицо: Управление Федеральной службы безопасности Российской  Федерации по Хабаровскому краю  

о признании незаконными решения и предписания  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» 

(ОГРН 1112724003699, ИНН 2724152185, адрес: 680031, Хабаровский край,  г. Хабаровск, Матвеевское ш., д. 39А, лит. Б; далее – общество,  

ООО «ТЗК-АЭРО») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, адрес: 680030,  Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, д. 67; далее – Управление,  антимонопольный орган) о признании недействительными решения от  05.11.2020 № 20 и предписания от 05.11.2020 № 4.  

Определением от 15.01.2021 к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности  Российской Федерации по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700929162,  

ИНН 2721010351, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, д. 144). 

Решением суда от 11.03.2021, оставленным без изменения  постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2021,  заявленные требования удовлетворены в полном объеме.  

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами,  антимонопольный орган обратился с кассационный жалобой (с учетом  письменных дополнений), в которой просит решение и постановление  отменить и принять новый судебный акт. По мнению Управления, процедура  проверочных мероприятий исполнения предписания от 21.07.2016 соблюдена  в связи с необходимостью установления экономически обоснованной цены  реализации авиационного топлива. Полагает ошибочными выводы судов,  касающиеся признания экономически обоснованной цены реализации  авиационного топлива ООО «ТЗК-АЭРО», поскольку представленные  обществом документы и сведения не содержат подробного описания  алгоритма рыночного подхода определения уровня цены реализации  авиационного топлива. Указывает, что применяемый обществом расчет  размера плановой прибыли не может являться расчетом размера прибыли,  так как является математической операцией. Обществом не предоставлено  информации, расчетов, аналитических материалов или иных документов, из  которых можно установить определение размера прибыли 3 956,00  руб./тонна. Управлением представлена информация о динамике изменения  цен на сопоставимых товарных рынках, которая позволяет определить  наличие монопольно высокой цены.  

В отзыве на кассационную жалобу, дополнении к нему общество  выразило несогласие с приведенными в жалобе доводами, просило оставить  решение и постановление без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои  правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.  

Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации  по Хабаровскому краю, извещенное в надлежащем порядке о времени и  месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством  размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству  на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих  представителей в судебное заседание не обеспечило.  

Проверив законность принятых судебных актов с учетом доводов  кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не  установил предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оснований для их отмены.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, в 2015 году в  управление от УФСБ России по Хабаровскому краю поступили материалы,  содержащие информацию о необоснованном завышении цен реализации  авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиатопливообеспечения, цен на услуги  хранения авиатоплива ТС-1 в 2012-2014 годах.  

Приказом УФАС по Хабаровскому краю от 25.09.2015 № 616  возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства с  проведением проверки деятельности общества, предметом которой являлось  соблюдение требований антимонопольного законодательства при  осуществлении обществом деятельности в процессе установления и  поддержания цены реализации авиационного топлива в аэропорту  

г. Хабаровска («Новый») в 2013-2014 годах. 

В ходе проверки установлено, что ООО «ТЗК-АЭРО» занимает  доминирующее положение на рынке оказания услуг в аэропорту  

г. Хабаровска («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и  заправке авиационного топлива в воздушные суда в период 2012-2014 годов,  и его действия по установлению цены на авиационное топливо противоречат  требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции),  содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов,  занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части  установления, поддержания монопольно высокой цены товара.  

По итогам внеплановых проверочных мероприятий Управлением  принято решение от 21.07.2016 № 11, которым общество признано  допустившим нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите  конкуренции, и ему выдано предписание от 21.07.2016 № 3 с указанием на  необходимость прекратить данное нарушение, установить экономически  обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую  статье 6 данного Закона.  

Об исполнении предписания надлежало сообщить в Управление в срок  до 15.10.2016.  

ООО «ТЗК-АЭРО» оспорило решение и предписание в арбитражный  суд, который подтвердил их законность.  

В связи с неисполнением предписания в установленный срок общество  было привлечено к административной ответственности.  

10.07.2017 Управлением было вынесено определение об установлении  нового срока исполнения предписания – до 20.08.2017.  

Письмом от 28.08.2017 № 3.1-452, полученным Управлением  04.09.2017, ООО «ТЗК-АЭРО» уведомило антимонопольный орган об  исполнении названного предписания, представило выписку из прейскуранта  об изменении стоимости керосина на 09.09.2016 и телеграмму с Центра  регистрации тарифов (далее – ЦРТ) о введении в действие тарифа.  

Поскольку в течение последующего периода времени Управление не  совершало действий, свидетельствующих об отказе в принятии  представленных обществом сведений, последнее полагало, что  антимонопольный орган согласился с исполнением требований ранее  выданного предписания.  

Вместе с тем 23.07.2018 руководителем Управления издан приказ 

 № 361 о проведении с 26.07.2018 по 14.08.2018 проверки деятельности ООО  «ТЗК-АЭРО» на предмет исполнения предписания от 21.07.2016 № 3 по делу   № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства; в процессе  проверки предписано провести мероприятия по контролю цены реализации  авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, фактической  себестоимости реализации авиакеросина в 2016 году, в 2017 году, январе –  июне 2018 года, с подробной расшифровкой каждой статьи затрат и  прибыли.  

По итогам проверочных мероприятий приказом от 21.05.2019 № 162  возбуждено дело № 027/01/10-219/2019 по признакам нарушения  

ООО «ТЗК-АЭРО» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. 

Рассмотрев материалы данного дела, УФАС России по Хабаровскому  краю вынесло решение от 05.11.2020 № 20, которым установлено  доминирующее положение ООО «ТЗК-АЭРО» на рынке услуг реализации  авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту  «Хабаровск (Новый») (пункт 1); общество признано допустившим  нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части  совершения действий по установлению и поддержанию монопольно высокой  цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска  («Новый») в 2016 - 2019 гг.  

Также обществу выдано предписание от 05.11.2020 № 4 с указанием  прекратить выявленное нарушение Закона о защите конкуренции (пункт 1).  

Кроме того, с целью исполнения пункта 1 предписания обществу указано на  необходимость в срок до 23.12.2020 установить экономически обоснованную  цену реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда  в аэропорту «Хабаровск (Новый)», соответствующую требованиям статьи 6  Закона о защите конкуренции (пункт 2.1); в период с 01 января по 31 декабря  2021 года в случае изменения цены реализации авиационного топлива для  целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)»  представлять в Хабаровское УФАС России соответствующую информацию, с  приложением подтверждающих расчетов, документов и сведений по  каждому изменению цены (пункт 2.2.); об исполнении пункта 2.1 настоящего  предписания сообщить в антимонопольный орган в срок до 15 января 2021  года, с приложением подтверждающих документов (пункт 3); в целях  исполнения пункта 2.2 настоящего предписания направлять в Управление  соответствующие документы и информацию в срок не позднее 10 дней с  даты изменения цены реализации авиационного топлива для целей заправки  в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)» (пункт 4).  

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество  обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные  лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные  интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные  препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Для признания недействительным акта и незаконным действий  (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух  условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому  акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере  предпринимательской или иной экономической деятельности.  

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в  материалы дела доказательства, суды на основании положений статей 22,  25.1 (части 1, 4), 51 (части 1, 2) Закона № 135-ФЗ пришли к выводу о том,  что в 2018 году антимонопольным органом проведена проверка не на  предмет исполнения ООО «ТЗК-АЭРО» предписания от 21.07.2016 № 3 по  делу № 3-1/221 (по факту установления высокой цены реализации  авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014  годах), а новая внеплановая проверка по контролю цены реализации  авиакеросина в иной период: с 09.06.2016 по 20.07.2018.  

При этом из текста оспариваемого решения и предписания суды  выявили, что Управление проверило факты установления и поддержания  обществом монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в  аэропорту г. Хабаровска («Новый») в период 2016-2019 гг., не  поименованный в приказе о проведении проверки от 23.07.2018 № 361.  

Также судами принято во внимание то, что в УФАС России по  Хабаровскому краю не поступали материалы из правоохранительных и иных  органов о высокой цене реализации авиационного топлива в аэропорту  

г. Хабаровска («Новый») за фактически проверенный период 2016 - 2019 гг.  

Кроме того, судами учтено, что в течение последующего периода  времени антимонопольный орган не совершал действий по отказу в принятии  представленных обществом во исполнение предписания от 21.07.2016 № 3  документов, что позволило хозяйствующему субъекту сделать вывод о том,  что антимонопольный орган согласился с исполнением требований ранее  выданного предписания в полном объеме.  

В этой связи суды пришли к правомерному выводу, что основания для  проведения новой внеплановой проверки, предусмотренные в  исчерпывающем перечне части 4 статьи 25.1 Закона № 135-ФЗ, у Управления  отсутствовали.  

Отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки по  аналогии с пунктом 2 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 №  294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных  предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)  и муниципального контроля» относится к грубым нарушениям, при  допущении которых результаты проведенной проверки не могут являться  доказательствами нарушения обязательных требований антимонопольного  законодательства.  

Относительно поддержания монопольно высокой цены реализации  авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в период 20162019 гг. и признания общества допустившим нарушение пункта 1 части 1  статьи 10 Закона о защите конкуренции суды пришли к следующим выводам.  

По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на  рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой  (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара,  обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной  прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных  товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6  Закона о защите конкуренции).  

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения  деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их  экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на  удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие  

размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная  конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически  не оправданными для целей применения статьи 6 Закона могут быть  признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации  товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании  цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты,  увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого  производится товар.  

Необоснованное увеличение цены, не отвечающее признакам  установления монопольно высоких цен, однако направленное на  прекращение производства и (или) реализации товара контрагенту или  способное повлечь наступление этих последствий, в том числе в отношении  отдельных контрагентов, может быть квалифицировано как злоупотребление  доминирующим положением по основаниям, предусмотренным пунктами 4 и  5 части 1 статьи 10 Закона.  

Судами установлено, что при рассмотрении дела № 027/01/10-219/2019  использовался затратный метод.  

При применении названного метода исследовалась обоснованность  размера прибыли, применяемой ООО «ТЗК-АЭРО» в цене реализации  авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)», на предмет её  необходимости для производства и реализации товара (осуществления  деятельности по реализации авиационного топлива). При этом комиссия  учитывала результаты ранее рассмотренного дела № 3-1/221 и признала  нарушением включение ООО «ТЗК-АЭРО» в размер применяемой в цене  реализации авиационного топлива прибыли расходов, не являющихся  необходимыми для осуществления деятельности по реализации  авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)».  

Между тем оценку цены товара на предмет того, является ли она  монопольно высокой или монопольно низкой, по мнению судов, следовало  начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков  (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких  сопоставимых рынках.  

Так или иначе, исследовав представленный заявителем анализ цены  товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены,  проведенный по обоим методам (затратному и методу сопоставимых  рынков), суды заключили, что цена реализации керосина ООО «ТЗК-АЭРО»  в аэропорту Хабаровск (Новый) начиная с 18.07.2016 не являлась  монопольно высокой и последнее исполнило предписание антимонопольного  органа по делу № 3-1/221 в полном объеме.  

В частности, судами установлено соответствие уровня средней цены и  динамики изменения средней цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК- АЭРО» к уровню и динамике колебаний фактического уровня биржевого  индекса ERIS TRD НАВ.  

Кроме того, сравнение уровня рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» с  уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов за указанный  период позволило судам сделать вывод о том, что уровень рентабельности  находится на более низком уровне в сравнении с уровнем рентабельности  иных хозяйствующих субъектов (ТЗК ООО «РН-АЭРО», ООО «ТЗК  «Аэропорт ГСМ сервис») за аналогичный период.  

Более того, проведенная проверка расчетной цены на предмет ее  соответствия рыночным критериям (диапазону (коридору) рыночной цены  авиатоплива на рынке, диапазону цен авиатоплива в других аэропортах ДФО,  динамике биржевых индексов СПбМТСБ) подтвердила, что определенная по  состоянию на 18.07.2016 расчетная рыночная цена соответствует рыночным  критериям.  

Таким способом, общество рассчитало, установило и ввело в действие  с 18.07.2016 цену реализации авиатоплива, которая является рыночной,  экономически обоснованной ценой.  

При установленном суды пришли к верному выводу о том, что  оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствуют закону и  нарушает их права и законные интересы общества в сфере  предпринимательской деятельности.  

Аргументы Управления о соблюдении им процедуры проверочных  мероприятий при выдаче предписания от 21.07.2016 основаны на неверном  толковании правильно примененных судами норм права, в связи с чем  подлежат отклонению.  

Доводы относительно цены реализации авиационного топлива  являлись предметом исследования, направлены на переоценку доказательств  по делу, что в силу положений статьи 286 АПК РФ выходит за пределы  полномочий суда кассационной инстанции.  

Поскольку судами верно применены нормы материального права  относительно установленных обстоятельств дела, нарушений норм  процессуального права, в том числе по части 4 статьи 288 АПК РФ, не  допущено, обжалуемые судебные акты не подлежат отмене, а кассационная  жалоба – удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.03.2021, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 28.06.2021 по делу № А73-56/2021 Арбитражного  суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья И.В. Ширяев 

Судьи И.М. Луговая 

 Т.Н. Никитина