АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-333/2018

28 февраля 2018 года

г. Хабаровск

         Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

         Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2018 года.

         Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.  

судей Барбатова А.Н., Тарасова И.А.

при участии:

от истца: ФИО1 по доверенности от 12.12.2017 № 4172-15,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 07.07.2017 № 4; 

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу администрации Арсеньевского городского округа

на решение от 27.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017

по делу № А51-16912/2016 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Гарбуз М.Н.; в суде апелляционной инстанции судьи: Чижиков И.С., Горбачева С.Н., Ротко Л.Ю.

по иску администрации Арсеньевского городского округа 

к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная строительная компания «Энергия»

об устранении недостатков выполненных работ

      Администрация Арсеньевского городского округа (ОГРН – 

<

***>; далее – Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к закрытому акционерному обществу «Дальневосточная строительная компания «Энергия» (ОГРН – 

<

***>; далее – АО «Дальневосточная строительная компания «Энергия», общество, ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки выполненных по муниципальному контракту №0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014 работ, посредством обеспечения выполнения мероприятий, связанных с проведением поверки расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343. 

      Решением суда от 24.11.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

      Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.05.2017 данные судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

      При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил обязать ответчика в течение 30 дней с момента вступления решения арбитражного суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту № 0120300004414000087- 0069961-01 от 28.11.2014 посредством обеспечения выполнения мероприятий, связанных с проведением поверки расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343, установленных на водозаборе. Местоположение установлено относительно ориентира, расположенного за пределами участка. Ориентир г. Обзорная. Участок находится примерно в 800 м. от ориентира по направлению на юго-запад. Почтовый адрес ориентира: Приморский край, р-н Яковлевский.

      Решением суда от 27.09.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017,  в удовлетворении иска отказано.

      В кассационной жалобе Администрация просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов  фактическим обстоятельствам дела,  и принять новое решение об удовлетворении иска.

      По мнению заявителя, недостаток выполненных исполнителем работ выражен в установке приборов учета с истекшим межповерочным интервалом, что противоречит положениям части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Факт установки приборов учета № 3339, 3343 с просроченным межповерочным интервалом подтвержден актом от 12.12.2014 приема-передачи указанных счетчиков филиалу №1 ООО «ТВС ФИО3», а также паспортами приборов. Согласно позиции заявителя, документально не подтверждается, что на объекте исполнитель  когда либо устанавливал приборы учета № 5102 и 5103,  поверенные в установленном порядке. Не учтено, что в течение гарантийного срока приборы учета выходили из строя в результате короткого замыкания и исполнитель признавал факт ненадлежащего исполнения обязательств со своей стороны.

      В отзыве на кассационную жалобу АО «Дальневосточная строительная компания «Энергия»  просило обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.   

      В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ посредством систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, представитель истца поддержал доводы жалобы, представитель ответчика возражал относительно ее доводов.

      Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

      Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.11.2014 между Администрацией (заказчик) и акционерным обществом «Дальневосточная строительная компания «Энергия» (исполнитель) в рамках муниципальной программы «Энергосбережение и повышение энергетической эффективности в Арсеньевском городском округе на 2014 - 2017 годы, утвержденной Постановлением Администрации городского округа от 04.07.2014 № 588- па, на основании протокола рассмотрения единственной заявки №0120300004414000087 от 17.11.2014, разрешения контролирующего органа №15/19-43 от 18.11.2014, заключен муниципальный контракт №0120300004414000087-0069961-01 на выполнение работ по демонтажу электромонтажного и технологического оборудования и электромонтажных работ на водозаборе (АТХ) и насосной станции 1-го подъема (р. Арсеньевка) (ЭМ, АТХ). Перечень работ определен в соответствии с Техническим заданием (пункт 1.1. контракта).

      В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручил, а исполнитель обязался выполнить работы в соответствии с техническим заданием, в том числе: произвести монтаж расходомеров ультразвуковых двухлучевых (Электронный блок с индикацией, выход RS485+ комплект монтажных частей для врезки на трубу ДУ250…2000), устанавливаемых на резьбовых соединениях, масса до 1,5 кг, в количестве двух штук.

      Согласно пункту 1.2 контракта место выполнения работ: Российская Федерация, Приморский край, г. ФИО3, перечень объектов в соответствии с Техническим заданием, указанном в пункте 1.1. контракта.

      Стоимость работ составляет 2 605 295 руб. (пункт 2.1 контракта).

      Срок выполнения работ: с момента подписания муниципального контракта по 15.12.2014 (пункт 4.1).

      В силу пункта 2.4  контракта оплата выполненных исполнителем работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 15 календарных дней после подписания актов выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) после выполнения работ в полном объеме.

      В акте от 12.12.2014 №2 о приемке выполненных работ по форме КС- 2 зафиксировано, что исполнитель передал, а заказчик принял выполненные работы, в том числе по монтажу указанных расходомеров.

      Пунктом 4.7 контракта установлено, что гарантии качества выполненных работ составляют 24 месяца со дня приемки работ, указанных в формах КС-2, КС-3. Объем предоставления гарантии качества – 100% в течение всего гарантийного срока.

      Письмом от 30.04.2015 № 1257-24 (вх. 06.05.2015) заказчик уведомил исполнителя о том, что по состоянию на 30.04.2015 работы по контракту выполнены не в полном объеме,  включая монтаж расходомера на насосной станции 1-го подъема и расходомера на водозаборе.       Недостаток выполненных исполнителем работ выражен в установке расходомеров (приборов учета) с истекшим межповерочным интервалом, что не согласуется с положением части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» и подтверждается паспортом на расходомеры ультразвуковые US800.

      В акте от 27.07.2015 о проверке состояния насосно-энергетического оборудования в период эксплуатации и гарантийного обслуживания на водозаборе, составленным с участием представителя исполнителя ФИО4, зафиксировано, что часть оборудования (расходомеры, уровнемеры) находятся на гарантийном обслуживании у исполнителя, в связи с чем последнему предписано произвести гарантийный ремонт в срок до 27.08.2015. Указанный акт сопроводительным письмом от 30.07.2015 № 2240-24 направлен в адрес исполнителя (вх. 30.07.2015).

      Поскольку в установленный актом от 27.07.2015 срок исполнитель не произвел гарантийный ремонт расходомеров, заказчик досудебной претензией от 20.05.2016 № 1722-24 уведомил исполнителя о необходимости в течение двух дней с момента получения претензии устранить выявленные недостатки.

      Ответом от 17.06.2016 № 26 исполнитель уведомил заказчика о том, что причина возникновения недостатков расходомеров не подпадает под  гарантийный случай ввиду специфики характера повреждений. Акт о характере и причинах повреждений исполнитель заказчику не предоставил, мероприятий по проведению межповерочной поверке не исполнил.

     Поскольку требования заказчика об устранении недостатков не  исполнено, Администрация обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением.

      При рассмотрении возникшего спора суды исходили из того, что отношения сторон в рамках заключенного муниципального контракта подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

      Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

      Качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

      В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока.

      В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (подпункт 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ).

      На основании пункта 40 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 № 776 (далее - Правила № 776), при выявлении организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, в ходе проверки несоответствий сведений, требований и условий сведениям, требованиям и условиям, предусмотренным пунктом 39 данных Правил, узел учета не может быть допущен к эксплуатации. Средство измерений, не прошедшее поверку либо с истекшим сроком поверки, не допускается к применению. Согласно подпункту «ж» пункта 49 Правил № 776 в случае выявления такого обстоятельства, прибор учета не может быть принят в эксплуатацию, поскольку считается вышедшим из строя (неисправным).

      В обоснование иска об устранении недостатков работ в порядке подпункта 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ  Администрация  указала на  установку исполнителем на водозаборе заказчика ультразвуковых расходомеров,  не прошедших поверку, что свидетельствует в силу Правил № 776 о невозможности эксплуатации результата работ.

      Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ,  суды обеих инстанций установили, что во исполнение  муниципального контракта исполнитель в числе прочих работ осуществил установку на водозаборе заказчика ультразвуковых расходомеров 2014 года выпуска № 5102 и 5103, приобретенных обществом по договору поставки № 036-П/ВЛ от 03.11.2014. Данные работы по установке вышеуказанных приборов учета приняты заказчиком без замечаний по акту формы КС-2 от 12.12.2014 № 2. С учетом года выпуска расходометров  они не требовали поверки.

      Доводы Администрации о том, что в действительности ответчиком  установлены  иные приборы учета 2010 года выпуска № 3343, 3339,  не прошедшие поверку, являлись предметом исследования судов обеих инстанций.  

      По результатам оценки имеющихся в деле доказательств (акта осмотра оборудования на водозаборе от 18.05.2015, акта передачи оборудования для временного пользования от 18.05.2015)  суды пришли к обоснованному выводу, что актом формы КС-2 от 12.12.2014 № 2 в числе прочих закрыты работы  по установке приборов учета 2014 года выпуска № 5102 и 5103, которые в дальнейшем вышли из строя. Расходомеры №№ 3343, 3339, поверки которых за счет исполнителя требует истец,  переданы  обществом со склада аварийного запаса для временного пользования после аварии, соответственно, не относятся к заключенному сторонами контракту № 0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014.

      При этом судами учтено, что выход из строя ультразвуковых расходомеров 2014 года выпуска № 5102 и 5103 произошел в результате короткого замыкания из-за нарушений правил эксплуатации, который не является гарантийным случаем. По оценке судов,  иного из материалов дела не усматривается; Администрация не опровергала сведений, изложенных в акте осмотра оборудования на водозаборе от 18.05.2015 и письме АО «Дальневосточная строительная компания «Энергия» от 17.06.2016 № 26, адресованного первому заместителю главы администрации Арсеньевского городского округа о том, что выход из строя ультразвуковых расходомеров 2014 года выпуска № 5102 и 5103 не является гарантийным случаем.

      Письмо начальника участка ГТС на р. Дачной филиала № 1 ООО «ТВС ФИО3» от 31.10.2016 об отсутствии на водозаборе в дату составления акта осмотра оборудования на водозаборе представителей общества «Дальневосточная строительная компания «Энергия», вопреки доводам заявителя,  оценивалось судами обеих инстанций и признано недопустимым доказательством (статья 68 АПК РФ). 

      При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для удовлетворения требований истца об обязании ответчика осуществить поверку расходомеров ультразвуковых двухлучевых US800 №№ 3339, 3343, не устанавливавшихся ответчиком во исполнение обязательств по контракту № 0120300004414000087-0069961-01 от 28.11.2014. 

      Иные доводы Администрации, изложенные в кассационной жалобе, не затрагивают вопросов правильности применения судами норм права к установленным по делу фактическим обстоятельствам, а сводятся к несогласию с произведенной судами оценкой данных обстоятельств и имеющейся по делу доказательственной базы.

      В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 № 274-О, ст. 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

      Суд кассационной инстанции не вправе осуществлять названные процессуальные действия в нарушение своей компетенции, предусмотренной нормами ст. 286, 287 АПК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12).

      Решение суда первой инстанции и постановление арбитражного апелляционного суда приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения спора.

      Нормы материального права применены судами к установленным по делу фактическим обстоятельствам правильно.

      Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу нормы ч. 4 ст. 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

      С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба Администрации - без удовлетворения.

      Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя  жалобы.  Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, поскольку на основании пп. 1.1 п. 1  ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден  от уплаты.       

    Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017 по делу № А51-16912/2016 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.                              

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко                   

Судьи                                                                                    А.Н. Барбатов         

 

И.А. Тарасов