ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-48609/2023

 

г. Москва                                                                                             Дело № А40-3908/23

«18» августа 2023 г.                                                                         

 

Резолютивная часть постановления объявлена «16» августа 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «18» августа 2023 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Ай-Теко» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2023 года по делу № А40-3908/23

по иску Частного учреждения по информационно-аналитическому обеспечению «Ситуационно-кризисный центр Росатома»

к АО «Ай-Теко»

о взыскании денежных средств

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 06.12.2022

от ответчика: ФИО3 – дов. от 28.12.2022 

 

УСТАНОВИЛ:

Частное учреждение по информационно-аналитическому обеспечению «Ситуационно-кризисный центр Росатома» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу «Ай-Теко» о взыскании неустойки за просрочку поставки оборудования по договору подряда от 21.06.2021 № 673/292-Д в размере 70 995 329,54 руб. о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 21.06.2021 № 673/292-Д в размере 13 414 545,60 руб.

Решением суда от 05.06.2023г. взысканы с Акционерного общества «Ай-Теко» в пользу Частного учреждения по информационно-аналитическому обеспечению «Ситуационно-кризисный центр Росатома» неустойка в размере 84 409 875,14 руб., а также расходы по госпошлине в размере 200 000 руб.

АО «Ай-Теко», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом допущены математические ошибки при проверке правильности расчета неустойки.

Также заявитель жалобы указывает на наличие вины истца в просрочке исполнения ответчиком обязательств по договору.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по модернизации оперативно-диспетчерской службы Ситуационно-Кризисного Центра Госкорпорации «Росатом» (закупка на сайте http://zakupki.rosatom.ru № 210423/1065/172, ЭТП «B2B Center» www.b2b-center.ru № 2648362) между частным учреждением «СКЦ Росатома» (далее -Истец) и АО «Ай-Теко» (далее - Ответчик) был заключен договор подряда от 21.06.2021 № 673/292-Д (далее - Договор) на сумму 987 499 764,24 руб. Закупка проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатома» (утв. Решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37).

Согласно п.1.1. Договора ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по модернизации оперативно-диспетчерской службы Ситуационно-Кризисного Центра Госкорпорации «Росатом», которые включают в себя поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ (приложение №4; №9 к исковому заявлению).

В соответствии с условиями Договора, календарным планом (приложение №2 к техническому заданию) и спецификацией Ответчик должен был поставить в срок до 31.10.2021 оборудование для первого этапа работ на сумму 709 953 295,44 руб.

По условиям Договора Ответчик также принял на себя обязательства по выполнению работ по модернизации оперативно-диспетчерской службы Истца. Исходя из п. 7.5 Договора и календарного плана выполнения работ, срок выполнения работ по 1 этапу завершился 16.12.2021. Стоимость работ 1 этапа составляет 134 145 456,00 руб.

Согласно условиям Договора с целью обеспечения непрерывности работы оперативно-диспетчерской службы Истца работы, проводятся в 2 этапа, приемка работ по каждому из этапов осуществляется только после полного завершения соответствующего этапа. В указанный выше срок Ответчиком не были выполнены работы 1 этапа в полном объеме, документы, подтверждающие выполнение полного объема работ Истцу также предоставлены не были.

26.08.2022 между Истцом и Ответчиком заключено дополнительное соглашение № 673/292-Д-3 к Договору об изменении сроков исполнения обязательств по нему. Тем не менее, как указал суд в решении, подписание указанного дополнительного соглашения не освобождает Ответчика от обязанности уплатить неустойку за уже допущенную просрочку исполнения обязательств по Договору.

В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Истец в обоснование иска указал на то, что по состоянию на 26.08.2022 Ответчиком не исполнены надлежащим образом обязательства в части поставки оборудования, предусмотренного Договором на сумму 431 158 273,20 руб.

По состоянию на 26.08.2022 ответчиком не исполнены надлежащим образом обязательства в части выполнения работ, предусмотренных договором на сумму 134 145 456,00 руб. Просрочка выполнения работ на момент заключения дополнительного соглашения от 26.08.2022 № 673/292-Д-3 составляет - 254 дня, что и явилось основанием для обращения истца в суд.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

За нарушение сроков исполнения обязательств по Договору согласно п. 10.2 Договора Ответчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от стоимости работ/оборудования за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ/оборудования, не выполненных/не поставленных в срок.

Пункт 7.9. Договора устанавливает, что датой поставки оборудования считается дата подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12 уполномоченным представителем Заказчика. Последняя поставка части позиций оборудования была произведена 30.05.2022, что подтверждается товарными накладными (приложение № 20 к исковому заявлению).

Согласно расчету истца сумма договорной неустойки составляет 84 409 875,14 руб., а именно: за просрочку поставки оборудования - 70 995 329,54 руб. и за просрочку выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ - 13 414 545,60 руб.

Ответчик, возражая относительно заявленных требований, указал на то, что письмом № 1860 от 27.10.2021г. Подрядчик уведомил Заказчика о приостановке выполнения работ с 28.10.2021г. по 07.11.2021г. по Договору по причине запрета на указанный период доступа на Объект выполнения работ, связанного с усилением мер безопасности.

Указанное письмо № 1860 от 27.10.2021г. направлено Ответчиком 28.10.2021г. в соответствии с п. 11.5. Договора на электронную почту Истца - sks@,sks.ru, получено Истцом 28.10.2021г., письму присвоен входящий № 673/1752 от 28.10.2021г. Истцом мотивированных возражений на это заявление Ответчика о приостановлении работ не представлено.

Таким образом, поставка оборудования на Объект в период с 28.10.2021г. по 07.11.2021г. не могла быть осуществлена по причинам, не зависящим от Подрядчика, и, следовательно, период с 01.11.2021г. по 07.11.2021г. не может приниматься в расчет неустойки за просрочку поставки оборудования. Кроме того, 07.11.2021г. - это выходной день, а значит, днём исполнения обязательств считается первый следующий за ним рабочий день, то есть 08.11.2021г. и оборудование, поставленное 08.11.2021г., не может считаться просроченным к поставке.

08.11.2021г. Подрядчиком Заказчику было поставлено оборудование по следующим позициям 10-16,22, 26, 27,30, 32, 34-36,37, 47, 59-60, 108-109, 111-116, 118-123, 125-139, 140, 157, 161, 162,165, 166, 170-174, 178,180, 181, 190-191,193, 199, 200-207, 209,212, 211, 213 Спецификации оборудования и материалов (Приложение № 6 к Договору) на общую сумму 76 978 932,24 рубля с НДС, что подтверждается товарными накладными ТОРГ-12 от 08.11.2021г. - № РНК21_005610, № РНК21_005613, № РНК21_005623, № РНК21 005625.

А значит, по мнению ответчика, начисление пени на указанную сумму за период с 01.11.2021г. по 08.11.2021г. не является обоснованным. Также этот период должен быть исключен из расчета неустойки за поставку оборудования после 08.11.2021г.

В отношении оборудования по следующим позициям 1-4, 17-19, 23, 25, 28-29, 33, 38, 51, 53-55, 62-68, 70-76, 83, 88, 89, 90, 91, 92, 95-96, ПО, 124, 141-142, 144-145, 154-156, 163-164, 169, 176-177,179, 188, 194-196, 208, 210 Спецификации оборудования и материалов (Приложение № 6 к Договору) на общую сумму 423 723 812,40 рублей с НДС   Истец   и   Ответчик   заключили   Дополнительное   соглашение   №   673/292-Д-З   от 26.08.2022г. к Договору о замене указанного оборудования и продлении сроков поставки оборудования и выполнения работ по Этапу 1 на срок «не позднее 5 месяцев с даты заключения Дополнительного соглашения».

Истец в исковом заявлении признает заключение этого Дополнительного соглашения от 26.08.2022г., однако полагает, что «подписание указанного дополнительного соглашения не освобождает Ответчика от обязанности уплатить неустойку за уже допущенную просрочку исполнения обязательств по Договору», то есть за период с 01.11.2021г. по 26.08.2022г.

По утверждению Ответчика, данный довод Истца является необоснованным.

В Дополнительном соглашении № 673/292-Д-З от 26.08.2022 г. к Договору не указано, что продление срока вызвано обстоятельствами, зависевшими от Подрядчика. Более того, напротив, указано, что заключение соглашения необходимо для «улучшения применяемого для модернизации Оборудования», то есть в прямых интересах Заказчика, а не по вине Подрядчика.

Если бы поставка оборудования в первоначально установленный срок была невозможна вследствие обстоятельств, зависевших от Подрядчика, то в таком случае не было необходимости во внесении изменений в Договор и продлении срока поставки оборудования и выполнения работ.

При этом Истец не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что Ответчик, признавая свою вину в нарушении сроков выполнения работ, просил Истца продлить срок выполнения, а Истец пошел ему навстречу.

Более того, согласно п. 8.1 раздела 8 (Требования к качеству выполняемых работ) Технического задания к Договору «допускается замена указанных в ТЗ, ПД и спецификации материалов/оборудования на аналогичные по свойствам и характеристикам, имеющие все необходимые сертификаты соответствия, при условии, что проектные решения не будут нарушены, а итоговые параметры конструкций/систем не ухудшатся по сравнению с описанными в ТЗ, ПД и спецификации. При этом замена материалов/оборудования на аналогичные по свойствам и характеристикам возможна только после согласования с Заказчиком и организацией, осуществляющей авторский надзор» (стр. 256 ТЗ).

В полном соответствии с указанным п. 8.1. Технического задания к Договору Ответчик неоднократно обращался к Истцу, в том числе в письмах № 1834 от 25.10.2021г. и № 1932 от 12.11.2021г. по вопросам согласования замены оборудования.

В ответных письмах, в том числе № 673/1769 от 22.10.2021г. и № 673/1917 от 30.11.2021г., Истец сообщал о согласии на замену оборудования. Но вместе с тем указывал, что такое оборудование (материалы) могут быть приняты и оплачены только после заключения дополнительного соглашения к Договору, а заключение подобного соглашения возможно только после получения согласия учредителя частного учреждения «СКЦ Росатома» - Госкорпорации «Росатом».

На согласование заключения указанного дополнительного соглашения с учредителем у Истца ушло почти 9 месяцев, а само Дополнительное соглашение № 673/292-Д-3 к Договору о замене оборудования и новом календарном графике поставок и выполнения работ было подписано Заказчиком только 26.08.2022г., несмотря на готовность и многократные предложения Подрядчика заключить подобное соглашение как можно быстрее, что подтверждается в том числе письмами Подрядчика № 1834 от 25.10.2021г. и № 1897 от 08.11.2021г.

Также протоколом переговоров № 211129/24820/058/3 от 31.03.2022 г. Истец и Ответчик согласовали внесение изменений в Договор в части замены оборудования в форме дополнительного соглашения. При этом срок на поставку обновленного оборудования рассчитывается с даты подписания указанного дополнительного соглашения.

Таким образом, продление срока поставки оборудования и выполнения работ было вызвано препятствиями, устранение которых не зависело от Подрядчика, в силу которых поставка оборудования и выполнение работ в первоначально установленный срок были невозможными.

Ответчик указывал, что поскольку оснований для применения неустойки за просрочку поставки оборудования не имеется, а сроки поставки оборудования и выполнения работ продлены Дополнительным соглашением № 673/292-Д-З от 26.08.2022г. к Договору, то и оснований для применения неустойки к просрочке выполнения шеф-монтажных и строительно-монтажных работ, включающих монтаж, пуско-наладочные работы, приемо-сдаточные испытания указанного оборудования в составе систем, соответственно, также не имеется.

Также необходимо отметить, что Ответчик согласился на замену в значительной части устаревшего оборудования оборудованием новым, с улучшенными характеристиками без изменения цены, таким образом, максимально идя на встречу Истцу и действуя в его интересах. В связи с чем предъявление Истцом неустойки в указанном в иске размере едва ли соответствует принципам добросовестности и справедливости.

Оборудование по следующим позициям 5, 6-8, 9, 20-21, 24, 31, 39, 40, 42, 44-46, 41, 43, 48, 50, 52, 49, 52, 56-58, 61, 69, 77-82, 84-87, 94, 98-99, 102-103, 100-101, 104, 105, 106, 107, 117, 143, 146-153, 158, 159-160, 167-168, 175, 182-184, 186, 187, 189, 185, 192, 197, 198 Спецификации оборудования и материалов (Приложение № 6 к Договору) на общую сумму 201 816 090,00 рублей с НДС по Этапу 1 Договора поставлено Подрядчиком Заказчику в сроки (заканчивая 30.05.2021), указанные в контррасчете пени, прилагаемом к настоящему отзыву, что подтверждается товарными накладными ТОРГ12 № РНК21_005737 от 15.11.2021г., № РНК21_005786 от 17.11.2021г., № РНК21_005870 от 22.11.2021г., № РНК21_006452 от 20.12.2021г., № РНК21_006622 от 24.12.2021г., № РНК21_006710 от 24.12.2021г., № РНК21_006959 от 30.12.2021г., № РНК21_006961 от 30.12.2021г., № РНК22_001660 от 14.04.2022г., № РНК22_002294 от 30.05.2022г.

При расчете неустойки Истец исходил из ставки - 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненных работ/поставленного оборудования за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ, не выполненных в срок.

Вместе с тем, Истец и Ответчик заключили Дополнительное соглашение № 673/292-Д-З от 26.08.2022г. к Договору о замене большей части оборудования по Этапу 1 Договора и продлении сроков поставки на 5 месяцев с момента заключения указанного дополнительного соглашения.

Таким образом, уже поставленное к этому времени в период с 09.11.2021г. по 30.05.2022 г. по Этапу 1 Договора оборудование на сумму 201 816 090,00 рублей все равно вынуждено было «ожидать» допоставки замененного оборудования по Этапу 1 Договора для того, чтобы быть смонтированным и установленным в единую систему. А, следовательно, просрочка его поставки Ответчиком Истцу относительно первоначально установленных сроков поставки не вызвала дополнительных сроков выполнения работ и не причинила Истцу отдельных убытков.

Также ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Доводы отзыва ответчика признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в соответствии с частью 3 статьи 453 ГК РФ, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Таким образом, как указал суд в решении, поскольку срок исполнения обязательства был сторонами изменен только 26.08.2022, то есть после наступления первоначального установленного сторонами срока исполнения обязательства (31.10.2021 и 16.12.2021), у ответчика с этого момента до даты заключения дополнительного соглашения, установившего другой срок выполнения работ, имеется просрочка исполнения обязательства.

Иное, то есть, освобождение ответчика от уплаты неустойки за период с даты наступления первоначального срока до заключения дополнительного соглашения, в отсутствие в нем такого условия, не следует.

Дополнительное соглашение подписано ответчиком без разногласий, отсутствие воли сторон освобождение ответчика от ответственности у суда не вызывает сомнение.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств наличия просрочки кредитора и применения ст. 406 ГК РФ ответчиком не представлено.

Не представлено ответчиком и наличие обстоятельств непреодолимой силы в соответствии со статьей 13 Договора.

Довод ответчика о неправомерном начислении неустойки за период с 01.11.2021 по 08.11.2021 г. признан судом первой инстанции обоснованным, что однако, ввиду ограничений по размеру начисления неустойки в 10 процентов, не повлияло на ее общий размер.

Довод ответчика на длительное (около девяти месяцев) согласование заказчиком перечня оборудования, необходимого к замене, судом первой инстанции не принят, так как указанные мероприятия имели место до заключения дополнительного соглашения 26.08.2022, в котором однако, не нашло отражение освобождение ответчика от уплаты неустойки за период с даты наступления первоначального срока до заключения дополнительного соглашения.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой  к нарушителю  мерой  ответственности  и  оценкой  действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан арифметически верным, выполненным в соответствии с пунктом 7.2.1. договора. Арифметическая правильность расчета ответчиком не оспорена (статьи 9, 65 АПК РФ).

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о применении к размеру неустойки положений статьи 333 ГК РФ ввиду несоразмерности ее размера последствия нарушения обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для уменьшения заявленной неустойки, поскольку ответчиком не предоставлены доказательства ее чрезмерности.

При этом судом приняты во внимание такие фактические обстоятельства дела как размер просроченного исполнением обязательства, период просрочки, аналогичный размер ответственности на случай нарушения обязательств заказчиком, а также то обстоятельство, что предусмотренный договором размер неустойки является обычно применяемым хозяйствующими субъектами размером ответственности за нарушение обязательств (0,1% от суммы долга за каждый день просрочки, кроме того ограничен 10% от суммы задолженности).

Судом также учитывалось, что размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). Таким образом, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере в случае просрочки оплаты работ. Каких-либо возражений относительно размера неустойки и порядка ее начисления ответчиком при подписании договора заявлено не было.

В силу п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного ответчиком не представлено.

Учитывая изложенное, требование о взыскании неустойки признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме в размере 84 409 875,14 руб., из которых 70 995 329,54 руб. о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 21.06.2021 № 673/292-Д в размере 13 414 545,60 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Истцом в исковом заявлении заявлены требования о взыскании неустойки за период с 01.11.2021г. по 26.08.2022г. в размере 70 995 329,54 руб. за просрочку поставки всего оборудования 1-ого этапа стоимостью 709 953 295,44 руб. или в размере 10 % от стоимости всего оборудования 1-ого этапа.

Как указано выше, суд первой инстанции в обжалуемом решении признал довод Ответчика о неправомерном начислении неустойки за период с 01.11.2021г. по 08.11.2021г. обоснованным (в связи с просрочкой Истца), однако сделал вывод о том, что это, ввиду ограничений по размеру начисления неустойки в 10 процентов, не повлияло на ее общий размер.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что 08.11.2021г. Ответчиком Истцу поставлено оборудование на сумму 76 978 932,24 руб., что подтверждено товарными накладными ТОРГ-12 от 08.11.2021г. - № РНК21_005610, № РНК21_005613, № РНК21_005623, № РНК21_005625 (т. 1 л.д. 98-107).

Таким образом, оборудование на указанную сумму поставлено без просрочки (с учетом признанной судом просрочки Истца) и стоимость указанного оборудования не может быть включена в расчет неустойки. Учитывая изложенное, базой для расчета неустойки является не стоимость всего оборудования 1-ого этапа на сумму 709 953 295,44 руб., а стоимость оборудования 1-ого этапа за вычетом стоимости оборудования, не просроченного в поставке: 709 953 295,44 - 76 978 932,24 = 632 974 363,20 рублей.

Соответственно, с учетом предусмотренного п. 10.2 Договора ограничения неустойки в 10 % от стоимости оборудования, не поставленного в срок, общий размер неустойки за просрочку поставки оборудования не может превышать:

632 974 363,20 * 10 % = 63 297 436,32 руб.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно взыскал с Ответчика неустойку в размере 7 697 893,22 руб. за ту часть оборудования, которое было поставлено Ответчиком Истцу без просрочки.

При этом ссылка в обжалуемом решении на то, что арифметическая правильность расчета неустойки ответчиком не оспорена, противоречит имеющимся материалам дела, в том числе отзыву Ответчика на исковое заявление, в котором указано, что Ответчик считает расчет неустойки Истца математически и юридически некорректным.

В том числе Ответчиком указывалось на необоснованность начисления неустойки на сумму 76 978 932,24 руб. за период 01.11.2021г. по 08.11.2021г., а также за какой-либо другой период, поскольку оборудование на указанную сумму не является просроченным к поставке.

Ответчиком представлен с отзывом на иск контррасчет неустойки (т.д. 1 л.д. 19), в котором 76 978 932,24 руб. исключены из базы для расчета неустойки.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее. 

Согласно п. 8.1 раздела 8 (Требования к качеству выполняемых работ) Технического задания к Договору «допускается замена указанных в ТЗ, ПД и спецификации материалов/оборудования на аналогичные по свойствам и характеристикам, имеющие все необходимые сертификаты соответствия, при условии, что проектные решения не будут нарушены, а итоговые параметры конструкций/систем не ухудшатся по сравнению с описанными в ТЗ, ПД и спецификации. При этом замена материалов/оборудования на аналогичные по свойствам и характеристикам возможна только после согласования с Заказчиком и организацией, осуществляющей авторский надзор» (стр. 256 ТЗ/приложения № 1 к Договору).

Таким образом, замена оборудования, предусмотренного к поставке, прямо предусматривается техническим заданием, является штатным мероприятием, а не какой-либо экстренной мерой, вызванной просрочкой Подрядчика. Предусмотренная процедура прямо обуславливает возможность замены оборудования получением согласия Заказчика (Истца), в связи с чем согласно условиям соглашения сторон оформление согласия Заказчика (Истца) является действием, без совершения которого Подрядчик (Ответчик) не может исполнить своего обязательства по поставке оборудования.

В полном соответствии с предусмотренным п. 8.1 раздела 8 (Требования к качеству выполняемых работ) Технического задания к Договору, начиная с 27.08.2021г. (письмо № 1460 - т. 1. л.д. 110), Ответчик неоднократно обращался к Истцу, в том числе в письмах № 1834 от 25.10.2021г. (т. 1 л.д. 108-111) и № 1932 от 12.11.2021г. (т. 1 л.д. 112-116), по вопросам согласования замены оборудования.

В ответных письмах, в том числе № 673/1769 от 22.10.2021г. (т. 1 л.д. 117) и № 673/1917 от 30.11.2021г. (т. 1 л.д. 118), Истец сообщал о согласии на замену оборудования.

Но вместе с тем указывал в своих письмах дословно, что «такое оборудование (материалы) могут быть приняты и оплачены только после заключения дополнительного соглашения к Договору», и далее: «Ввиду значительной стоимости предлагаемого к замене оборудования (материалов) заключение подобного соглашения возможно только после получения согласия учредителя частного учреждения «СКЦ Росатома» - Госкорпорации «Росатом» (т. 1 л.д. 118).

Таким образом, сам же Истец в своих письмах прямо заявил о том, что он будет принимать и оплачивать заменяемое оборудование только после заключения дополнительного соглашения к Договору, которое ему необходимо согласовать с Госкорпорацией «Росатом», то есть сам же Истец фактически приостановил исполнение обязательств сторон по Договору до момента получения им согласия Госкорпорации «Росатом» на заключение дополнительного соглашения о замене оборудования и заключения указанного соглашения.

Данные обстоятельства не зависят от Ответчика, при этом они свидетельствуют о том, что без совершения указанных действий самого Истца и его учредителя обязательства Ответчика по поставке оборудования не могли быть выполнены.

Со своей стороны, Ответчик предпринимал все от него зависящее для скорейшего заключения Дополнительного соглашения к Договору о замене оборудования, в том числе в письмах № 1834 от 25.10.2021г. (т. 1 л.д. 108-111), № 1897 от 08.11.2021г., №2150 от 15.12.2021г. предлагал заключить указанное дополнительное соглашение как можно скорее, чтобы вернуться к исполнению обязательств по поставке оборудования. Более того, с письмом № 1897 от 08.11.2021г. направил проект Дополнительного соглашения.

Апелляционный суд принимает во внимание, что общий первоначальный срок на поставку оборудования 1-го этапа - с 27.06.2021 по 31.10.2021г., то есть около 4 месяцев, а согласовывал Истец заключение дополнительного соглашения о замене оборудования около 9 месяцев, то есть срок согласования со стороны Истца превысил срок на поставку более чем в 2 раза. С учетом этого Ответчик даже теоретически не мог бы исполнить обязательств по поставке в первоначально определенный Договором срок.

Как указал суд в решении, довод ответчика на длительное (около девяти месяцев) согласование заказчиком перечня оборудования, необходимого к замене, судом не принимается, так как указанные события имели место до заключения дополнительного соглашения 26.08.2022, в котором, однако, не нашло место отражение освобождение ответчика от уплаты неустойки за период с даты наступления первоначального срока до заключения дополнительного соглашения.

Таким образом, суд первой инстанции установил как длительность со стороны Истца согласования заключения дополнительного соглашения, так и то, что эти события имели место до заключения дополнительного соглашения 26.08.2022, то есть в период, за который Ответчику начислена неустойка.

Апелляционный суд считает, что в данном случае имеет место просрочка кредитора (Истца), влекущая применение положений ст. 406 ГК РФ, несмотря на формальное отсутствие отражения указанных обстоятельств и освобождения по ним Ответчика от уплаты неустойки в самом дополнительном соглашении сторон.

Вместе с тем, отражение обстоятельств просрочки кредитора и освобождение по ним должника от уплаты неустойки в самих дополнительных соглашениях сторон о продлении сроков выполнения работ/поставки оборудования не является исключительным и единственным доказательством просрочки кредитора и основанием для применения ст. 406 ГК РФ.

При этом, в дополнительном соглашении не указано, что продление срока вызвано обстоятельствами, зависевшими от Подрядчика.

Если бы поставка оборудования в первоначально установленный срок была невозможна вследствие обстоятельств, зависевших от Подрядчика, то в таком случае не было необходимости во внесении изменений в Договор и продлении срока поставки оборудования и выполнения работ.

При этом Истец не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что Ответчик, признавая свою вину в нарушении сроков выполнения работ, просил Истца продлить срок выполнения, а Истец пошел ему навстречу.

Таким образом, апелляционный суд исходит из того, что продление срока выполнения работы было вызвано объективными препятствиями, устранение которых никак не зависело от Подрядчика, в силу которых выполнение работы в первоначально установленный срок было невозможным.

Апелляционный суд считает, что при разрешении вопроса о неустойке в подобных случаях необходимо исходить не из формального отражения в дополнительном соглашении сторон освобождения подрядчика от неустойки, а из реальных обстоятельств просрочки кредитора (заказчика), устанавливаемых в том числе на основании переписки сторон, иных доказательств.

Более того, относительно отражения причин продления сроков поставки оборудования/выполнения работ в дополнительных соглашениях сторон, в Дополнительном соглашении № 673/292-Д-З от 26.08.2022 г. к Договору указано, что заключение соглашения необходимо для «улучшения применяемого для модернизации Оборудования» (т. 1 л.д. 47). В улучшении применяемого оборудования прямо заинтересован Заказчик, а не Подрядчик, и именно с интересами Заказчика связаны замена оборудования, заключение дополнительного соглашения об этом и увеличение сроков поставки.

Ответчиком также в материалы дела представлена копия Протокола переговоров сторон № 211129/24820/058/3 от 31.03.2022 г. (т. 1 л.д. 119-120), которым Истец и Ответчик установили, что:

в целях обоснованного улучшения условий договора для заказчика по сравнению с условиями текущей редакции договора, не снижающего экономическую эффективность закупки, необходимо заключение дополнительного соглашения, предметом которого является улучшение применяемого для модернизации оборудования;

изменения вызваны снятием конкретных моделей с производства производителем, обновлением модельного ряда, улучшением характеристик оборудования, обновлением версии программного обеспечения, расширением функционала части оборудования.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что целями, основаниями и причинами заключения дополнительного соглашения о замене оборудования является улучшение условий Договора для заказчика - Истца, а не обстоятельства, связанные с действиями/бездействием Ответчика.

Согласно ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. А также не применено положение п. 3. ст. 405 Гражданского кодекса РФ, согласно которому должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Ссылка суда первой инстанции на п. 3 ст. 453 ГК РФ о том, что в случае изменения или расторжения договора обязательства сторон считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон, не исключает применения норм права о просрочке кредитора - норм ст.ст. 405 и 406 ГК РФ - к исполнению сторонами обязательств до заключения такого соглашения.

Предметом спора и доказывания по настоящему делу является не момент изменения обязательств сторон, а действие/бездействие сторон при исполнении действующих обязательств. И заключение в последующем сторонами дополнительного соглашения об изменении обязательств, в том числе сроков их исполнения, не отменяет правовых последствий действий/бездействия сторон (не только Подрядчика, но и Заказчика) при исполнении обязательств до заключения указанного соглашения.

То обстоятельство, что в спорном дополнительном соглашении нет условия о том, что оно распространяет свое действие на отношения, возникшие до даты его заключения, не может являться в данном случае безусловным основанием для привлечения подрядчика к ответственности за просрочку в исполнении обязательств за период, предшествующий его заключению.

При этом апелляционный суд учитывает вышеизложенное, в частности, что в спорном Дополнительном соглашении не просто не указано, что продление срока вызвано обстоятельствами, зависевшими от подрядчика (Ответчика), но и прямо указано, что заключение соглашения необходимо для «улучшения применяемого для модернизации Оборудования», то есть в интересах самого Истца (заказчика); Истец не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств того, что подрядчик, признавая свою вину в нарушении сроков поставки оборудования и выполнения работ, просил заказчика продлить срок выполнения работ, более того, Истцом не представлено в материалы дела и доказательств того, что он до заключения Дополнительного соглашения № 3 предъявлял Истцу претензии о нарушении сроков поставки оборудования и выполнения работ; п. 8.1 раздела 8 (Требования к качеству выполняемых работ) Технического задания к Договору прямо «допускается замена указанных в ТЗ, ПД и спецификации материалов/оборудования на аналогичные по свойствам и характеристикам, при этом замена материалов/оборудования на аналогичные по свойствам и характеристикам возможна только после согласования с Заказчиком.

Таким образом, Договором сторон прямо предусмотрены возможность замены оборудования и действия Истца по согласованию такой замены, без осуществления которых со стороны Истца дальнейшая поставка оборудования Ответчиком не может быть исполнена.

Как указано выше и подтверждается материалами дела, Ответчик неоднократно обращался к Истцу по вопросам согласования замены оборудования. В ответных письмах Истец сообщал о согласии на замену оборудования.

Истец в своих письмах указывал на то, что он будет принимать и оплачивать заменяемое оборудование только после заключения дополнительного соглашения к Договору, которое ему необходимо согласовать с Госкорпорацией «Росатом», то есть сам же Истец фактически приостановил исполнение обязательств сторон по Договору до момента получения им согласия Госкорпорации «Росатом» на заключение дополнительного соглашения о замене оборудования и заключения указанного соглашения.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее. 

Согласно пункту 8 Дополнительного соглашения № 673/292-Д-3 стороны принимают Приложение № 2 к Техническому заданию к Договору "Календарный план работ" в редакции Приложения № 4 "Календарный план работ" к Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3  (т. 1 л.д. 49).

В соответствующем Приложении № 4 "Календарный план работ" к Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3 согласованы сроки исполнения обязательств, в том числе обязательств по поставке оборудования 1-ого этапа, в периоды, истекшие на момент подписания Приложения - а именно, начиная с даты подписания Договора (21.06.2021 г.) (т. 1 л.д. 90-91).

Таким образом, непосредственно из текста Дополнительного соглашения № 3 фактически следует намерение сторон урегулировать отношения, возникшие до подписания Дополнительного соглашения № 3, в том числе по поставке оборудования 1-ого этапа (начиная с даты подписания Договора - 21.06.2021 (строка 1.6. Приложения № 4 "Календарный план работ" к настоящему Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3) (т. 1 л.д. 91).

Также в отношении выполнения работ 1-го этапа Приложением № 4 к Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3 установлены сроки начала выполнения работ - а именно, начиная с даты подписания Договора (21.06.2021 г.) (строки 1.1 - 1.5); с 01.07.2021г. (строки 1.8-1.9); с 01.10.2021г. (строки 1.10 - 1.14); с 01.12.2021г. (строка 1.15) - то есть в периоды, истекшие на момент подписания Приложения № 4 к Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3 (т. 1 л.д. 90-91).

В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Указанные выше обстоятельства, а именно непосредственно содержание Приложения № 4 "Календарный план работ" к Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3, подтверждают, что Истец и Ответчик фактически договорились об ином, а именно о необходимости применения условий Приложения № 4 "Календарный план работ" к Дополнительному соглашению № 673/292-Д-3 к предыдущим отношениям сторон.

Возможность применения условий договора (в данном случае - дополнительного соглашения № 673/292-Д-3) к предыдущим отношениям сторон поставлена законодательством в зависимость от воли сторон, а не от момента заключения договора, определенного календарной датой.

Ответчиком представлен контррасчет неустойки, с учетом вышеуказанных обстоятельств, исходя из просрочки в поставке части оборудования и материалов. Согласно данному расчету размер неустойки составляет 11 271 862 руб. 90 коп., с применением ставки 0,1%. Данный расчет проверен апелляционным судом.

В части неустойки за просрочку выполнения работ по монтажу и пуско-наладке оборудования 1-ого этапа в размере 13 414 545,60 рублей, апелляционный суд приходит к выводу, что то указанное оборудование не могло быть смонтировано и пусконалажено ни до 15.12.2021г., ни до 26.08.2022г. по причине приостановки самим Истцом приемки большей части этого оборудования до заключения дополнительного соглашения о его замене, согласование которого со стороны Истца потребовало длительного времени, порядка 9 месяцев.

Таким образом, начисление этой неустойки является неправомерным.

При этом апелляционный суд считает обоснованным довод жалобы о наличии оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ. 

Ответчиком в соответствии с рекомендацией, предусмотренной абзацем 2 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» были предъявлены доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемых кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Так, по официальной информации Банка России https://cbr.ru/statistics/bank_sector/int_rat/, средний размер процентных ставок по краткосрочным (до 1 года) кредитам в рублях, предоставленным кредитными организациями нефинансовым организациям в центральном федеральном округе (месте нахождения Истца и Ответчика), составил в ноябре 2021г. - 8,32 % годовых, в декабре 2021 года - 8,98 %, в январе 2022г. - 9,92 %, в феврале 2022г. - 11,44 %, в марте 2022г. - 18,82 %, в апреле 2022г. - 15,31 %, в мае 2022г. - 13,78 %, в июне 2022г. - 11,77 %, в июле 2022г. - 10,67 %, в августе 2022г. - 9,89 %.

Таким образом, средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемых кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства не просто практически в два раза был ниже двукратной учетной ставки Банка России, но и в отдельные периоды (в марте-мае 2022г.) был ниже даже однократной учетной ставки Банка России.

Кроме того, судом не учтено, что поставка оборудования 1-ого этапа и работы по его пуско-наладке в полном объеме не могли быть завершены в первоначально установленный срок по причине длительного согласования Истцом замены большей части оборудования.

Более того, как указано выше, в соответствии с Дополнительным соглашением № 673/292-Д-З от 26.08.2022 г. к Договору, заключение указанного соглашения необходимо для «улучшения применяемого для модернизации Оборудования».

А Протоколом переговоров сторон № 211129/24820/058/3 от 31.03.2022 г. (т. 1 л.д. 119-120) прямо установлено, что заключение дополнительного соглашения необходимо для «улучшения условий договора для заказчика по сравнению с условиями текущей редакции договора».

То есть замена оборудования на оборудование с улучшенными характеристиками, и вызванное ею смещение сроков его поставки и выполнения работ, направлена, прежде всего, на обеспечение интересов самого Истца в приобретении более совершенного оборудования, а значит, Истцу не просто не причинены убытки, а Истцом получена дополнительная выгода.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования ст.17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в ч.1 ст.333 Гражданского кодекса РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает возможным применить в данном случае ст. 333 ГК РФ и снизить размер подлежащей взысканию неустойки до 3 524 753 руб. 85 коп., с применением однократной ключевой ставки ЦБ РФ, согласно представленному ответчиком расчету, проверенному апелляционным судом.  

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2023 года по делу № А40-3908/23 изменить.

Взыскать с Акционерного общества «Ай-Теко» в пользу Частного учреждения по информационно-аналитическому обеспечению «Ситуационно-кризисный центр Росатома» неустойку в размере 3 524 753 руб. 85 коп., а также расходы по госпошлине по иску в размере 26 707 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Частного учреждения по информационно-аналитическому обеспечению «Ситуационно-кризисный центр Росатома» в пользу Акционерного общества «Ай-Теко» расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

 

Председательствующий:                                                              В.И. Тетюк

 

 

Судьи:                                                                                                        О.Н. Семикина

 

 

                                                                                                                    Е.Е. Кузнецова

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.