РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-170645/22-27-1171

г. Москва

27 октября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2023года

Полный текст решения изготовлен 27 октября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Крикуновой В.И., единолично,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом  судебном заседании рассмотрев дело по иску

истец: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАКЕТ-РФ" (450015, РОССИЯ, РЕСП. БАШКОРТОСТАН, ГОРОД УФА Г.О., УФА Г., УФА Г., РЕВОЛЮЦИОННАЯ УЛ., Д. 12, КВ. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2014, ИНН: 

<

***>, КПП: 027501001)

ответчик: ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МЕГАФОН" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770701001)

третье лицо: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "АНГАРСКИЙ ЭЛЕКТРОЛИЗНЫЙ ХИМИЧЕСКИЙ КОМБИНАТ" (665814, ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ, АНГАРСК ГОРОД, 2 (ЮЖНЫЙ МАССИВ ТЕР.) КВАРТАЛ, СТРОЕНИЕ 100, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.09.2008, ИНН: 

<

***>, КПП: 380101001)

о взыскании задолженности по договору №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. в размере 13 950 370 рублей 64 копеек, пени по  договору №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. за период с 22.03.2022г. по 04.07.2022г. в размере 1 464 788 рублей 92 копеек, пени по  договору №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. за период с 05.07.2022г.по день фактического исполнения обязательства, исходя из 0,1% за каждый день просрочки, и по встречному иску 

при участии: согласно протоколу;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "МАКЕТ-РФ"  (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО "МЕГАФОН" (далее - ответчик), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "АНГАРСКИЙ ЭЛЕКТРОЛИЗНЫЙ ХИМИЧЕСКИЙ КОМБИНАТ" (далее-третье лицо) о взыскании задолженности по договору №ИКТ/03/21 31.03.2021 г. в размере 13 950 370,64 руб.,  пени по договору №ИКТ/03/21 от 31.03.2021 г. за период с 22.03.2022г. по 04.07.2022г. в размере 1 464 788,92 руб., пени по договору №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. за период с 05.07.2022г. по день фактического погашения суммы задолженности.

В процессе рассмотрения дела ПАО "МЕГАФОН" в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление к ООО "МАКЕТ-РФ" о взыскании суммы предоплаты по Договору в размере 7 658 459 руб., неустойки за просрочку выполнения работ по Договору в размере 7 747 488 руб., неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии в размере 22 255 329 руб.64 коп., убытков в размере 3 921 798 руб. 13 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2022 года встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

В судебном заседании представитель истца поддержал первоначальные исковые требования, возражал против удовлетворения встречного иска. Представитель ответчика возражал против удовлетворения первоначального иска, поддержал встречные требования.

Как следует из материалов дела, между ООО «МАКЕТ-РФ» (Подрядчик, Истец) и ПАО «МЕГАФОН» (Заказчик, Ответчик) заключен договор №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. (далее Договор), а также Дополнительное соглашение №1 от 07.10.2021г. к Договору (далее ДС №1).

В соответствии с п. 1.1. Договора, Заказчик поручил, а Подрядчик обязался выполнить работы по созданию выставочного комплекса АО «АЭХК» в соответствии с техническим заданием (Приложение №10 Договора) и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Место выполнения работ - РФ, 

<

...> строение 7/1 (п. 1.2. Договора).

Срок выполнения работ - в соответствии с календарным планом (п. 1.3. Договора и Приложение №1 к Договору). Начало работ: с даты подписания Договора. Окончание работ: до 30.06.2021г. включительно, или до полного исполнения сторонами данного договора (п. 3 ДС №1 и п. 4 Договора).

Стоимость работ - стороны определили в размере 22 255 329,64 руб., в т.ч. НДС 20% 3 709 221,61 руб. (п. 1 ДС №1 и п. 2.3. Договора). Стоимость работ является фиксированной (твердой) и пересмотру в сторону увеличения в течении срока действия договора не подлежит(п. 2.5. Договора).

Поставку материалов и оборудования необходимых для выполнения работ, осуществляет Подрядчик (п.5.11. Договора).

Порядок оплаты (п. 2 ДС №1 и п.3.1. Договора) - Заказчик оплачивает авансовый платеж в размере 50 % от стоимости первого этапа Приложения 1 Договора, а именно 7 981 709 руб., в том числе НДС 20 % в размере 1 330 284,83 руб., что составляет:

за 1ый этап п.1 - 323 250 руб. в том числе НДС 20%, п.2 - 827 264,50 руб. в том числе НДС 20%, п.3 - 6 831 194,50 руб. в том числе НДС 20% в течение 10 календарных дней с даты подписания Сторонами Договора при условии наличия у Заказчика   оригинала действующей банковской гарантии, предоставленной Подрядчиком в порядке п. 3.2 Договора, и оригинала Договора у Заказчика, оставшуюся сумму за выполнение 1го этапа п.1 - 323 250 руб. в том числе НДС 20%, п.2 - 827 264,50 руб. в том числе НДС 20%, п.3 - 6 831 194,50 руб. в том числе НДС 20% Заказчик осуществляет путем перечисления денежных средств на банковский счет Подрядчика по истечению 30 календарных дней за каждый пункт с даты подписания Сторонами Акта приемки выполненных работ 1го этапа Приложения 1 Договора.

За 4ий пункт 1 Этапа Приложения 1 Договора - 1 087 329,64 руб., в том числе НДС 20% в размере 181 221,61 руб. плата осуществляется путем перечисления денежных средств на банковский счет Подрядчика по истечению 30 дней с даты подписания Акта выполненных работ 3го этапа Приложения 1 Договора.

за 2ой этап п.4 п.5 п.6 Приложения 1 Договора- 5 204 582 руб., в том числе НДС 20% в размере 867 430,33 руб. оплата осуществляется путем перечисления денежных средств на банковский счет Подрядчика по истечению 30 календарных дней с даты подписания Сторонами Акта приемки выполненных работ 2го этапа п.4 п.5 п.6 Приложения 1 Договора.

Согласно п.6.1.1., Заказчик обязался до начала производства работ, в течении 10 календарных дней от даты подписания Договора обеими сторонами, передать площади необходимые для выполнения работ и оформить акт-допуск на производство работ, или, до начала производства работ, в течении 10 календарных дней от даты направления уведомления начале работ, оформить акт-допуск на производство работ.

15.04.2021г. истец оформил банковскую гарантию обеспечения исполнения обязательств по Договору (п. 3.2. Договора), размер гарантии 7 981 709 руб., срок гарантии с 15.04.2021г. по 01.11.2021г. включительно.

27.04.2021г. Ответчиком произведена оплата аванса 50% первого этапа, в размере 7 981 709 руб. (счет №27 от 19.04.2021г., платежное поручение №316043 от 27.04.2021г.).

П.1 Этапа №1. Разработка дизайн-проекта, концепция содержания и оформления   выставочного комплекса АО «АЭХК». Разработка  рабочей документации.

05.07.2021г. сторонами оформлены Акт приемки выполненных работ №35 от 05.07.2021г. на сумму 646 500 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ №35 от 05.07.2021г. на сумму 646 500 руб. (КС-3) и счет-фактура №27 от 05.07.2021г. на сумму 646 500 руб. 05.07.2021г. истцом в адрес ответчика направлена счет на оплату №40 от 05.07.2021г. на 323 250 руб.

05.08.2021г. Ответчиком произведена оплата, в размере 323 250 руб. (платежное поручение №603449 от 05.08.2021г.).

П.2 Этапа №1. Выполнение работ по подготовке помещения (СМР). Строительно-монтажные работы выполнялись согласно ранее разработанного дизайн-проекта и рабочей документации. В который неоднократно вносились изменения со стороны заказчика.

В нарушение п. 6.1.1. Ответчиком не был оформлен акт-допуск на производство работ, поэтому Истец приступил к строительно-монтажным работам только 12.07.2021г. и окончил 20.07.2021г.

П.3 Этапа №1. Техническое оснащение выставочного комплекса в соответствии с дизайн-проектом, поставка оборудования с установкой и оформлением.

05.07.2021г. истцом оформлена поставка оборудования, Ответчиком не подписаны Акт приемки выполненных работ №32 от 05.07.2021г. на сумму 4 675 658 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ №32 от 05.07.2021г. на сумму 4 675 658 руб. (КС-3). Истцом оформлена счет-фактура №28 от 05.07.2021г. на 4 675 658 руб. 05.07.2021г. истцом в адрес ответчика направлен счет на оплату №41 05.07.2021г. на 2 337 829 руб. оплаты со стороны Ответчика не произведено.

П.4 Этапа №1. Черновая подготовка СМР и электрики. Работы были начаты 12.07.2021г. и завершены 13.08.2021г.

Выполнение работ по этапу №2.

П.4 Этапа №2. Создание авторских аудиофайлов, видео- и интерактивных приложений для экспозиции. Работы выполнены 15.12.2021г.

П.5 Этапа №2. Сборка и установка элементов экспозиции, тестирование сложных мультимедийных инсталляций и обучение персонала выставочного комплекса эксплуатации оборудования.

Работы выполнены 29.10.2021г., стороны подписали промежуточный акт №1, согласно которого, стороны установили, что Подрядчик осуществил выполнение работ в количестве указанном в таблице, приемка работ не проводилась.

П.6 Этапа №2. Разработка и передача заказчику документации (паспорта, инструкции), тестирование экспозиции. Указанным этапом предусмотрено, что при завершении работы Подрядчик в течение трёх рабочих дней предоставляет Заказчику акт сдачи- приемки выполненных работ с приложением к нему отдельных вышеперечисленных отчетов (заключений), а также отчетов по созданию авторских аудиофайлов, видео- и интерактивных приложений для экспозиции, сборку и установку элементов экспозиции.

Работы были завершены 15.12.2021г.

По состоянию на 15.12.2021г. все работы по договору истцом завершены. 15.12.2021г. истец направил ответчику Акт приемки выполненных работ №58 от 15.12.2021г. на сумму 21 477 199,24 руб.

Письмом №147 от 28.07.2021г. Истец направлял Ответчику запрос о согласовании новых сроках сдачи проектов,

Письмом №197 от 08.10.2021г. Истец сообщал о планируемой дате завершения работ.

Письмом №245 от 20.12.2021г. Истцом сообщалось о ситуации на месте установки экспозиции.

15.12.2021г. истец направил ответчику на электронную почту Акт приемки выполненных работ №58 от 15.12.2021г. на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ №58 от 15.12.2021г. на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-3).

26.01.2022г. от ответчика поступило письмо №5/4-NPG-Hcx-00002/22, которым он сообщил, что срок договора истек 30.06.2021г., что отсутствует оборудование -пирамиды, что контент реализован не в полном объеме.

07.02.2022г. истец, в ответ на вышеуказанное письмо, направил ответчику письмо №15, которым сообщил, следующее. Порядок исполнения договора подрядчиком (этапы), отражен в Приложениях №1 и №10 договора. Выполнение этапов работ является последовательным, каждый этап требует согласования с заказчиком. Например, дизайн-проект должен быть согласован и утвержден заказчиком, то есть ПАО «МегаФон» (п. 2.3.1. приложения №10 договора). Далее на основании дизайн-проекта, подрядчик разрабатывает рабочую документацию, которую также согласовывает заказчик (п. 2.2.3. приложения №10 договора). Далее осуществляются строительно-монтажные работы. Что касается информационной части, то согласно (п. 2.2.3. приложения №10 договора), заказчик предоставляет подрядчику контент (брендбук, фото и видеоматериалы, документы и т.д.). Как следует из переписки ООО «Макет-РФ», ПАО «МегаФон» и АО «АЭХК», ООО «Макет-РФ» долго не могло согласовать с ПАО «МегаФон» рабочие моменты исполнения договора, поскольку конечный заказчик АО «АЭХК» не своевременно отвечал на письма ПАО «МегаФон» о согласовании необходимых рабочих моментов. Кроме того, на различных этапах выполнения работ, АО «АЭХК» вносило изменения в ранее согласованные проектные решения по строительной части, неоднократно вносились изменения в контентную часть. Поскольку этапы выполнения работ последовательны, длительные согласования АО «АЭХК», существенно сдвинули сроки исполнения договора ООО «Макет- РФ». Настоящим, повторно извещаем ПАО «МегаФон» об окончании работ по договору №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. - с 20.12.2021г. Учитывая изложенное, просим подписать прилагаемые акты по форме КС-2 и КС-3 и направить подписанные экземпляры в наш адрес. К письму были приложены Акт приемки выполненных работ №58 от 15.12.2021г. на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ №58 от 15.12.2021г. на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-3), счет-фактура №60 от 12.01.2022г. на 21 477 199,24 руб. и Отчет о создании авторских аудиофайлов видео- и интерактивных приложений для экспозиции.

14.02.2022г. ответчик письмом №5/4-NPG-HCX-00022/22 сообщил, что на текущий момент не представляется возможным осуществить приемку выполненных работ по созданию выставочного комплекса АО «АЭХК» по договору № ИКТ/03/21 от 31.03.2021 года в виду необоснованного ограничения допуска на объект со стороны конечного Заказчика АО «АЭХК», сообщил о невозможности подписания актов о приемке выполненных работ до момента урегулирования отношений с конечным заказчиком АО «АЭХК». 

09.03.2022г. истец направил ответчику письмо №35, в котором указал, что по  состоянию на 20.12.2021г. все работы по договору ООО «Макет-РФ» завершены, а также просит  рассмотреть возможность частичной оплаты по договору № ИKT/03/21 от 31.03.2021г. в связи с тем, что экспозиция полностью сформирована ООО «Макет -РФ» при 30% авансировании ПАО «МегаФон».

22.03.2022г. ответчик письмом №5/4-NPG-ncx-00048/22 указал о невозможности произвести оплату ввиду отказа от приемки работ со стороны конечного заказчика АО «АЭХК». 

01.07.2022г. ответчик письмом №5/4-NPG-ncx-00099/22, отказался от исполнения Договора и потребовал возврата суммы предоплаты 7 981 709 руб. и уплаты неустойки.

04.07.2022г. истец направил ответчику претензию, с требованием выплаты основного долга - 13 591 370,64 руб. и неустойки 2 296 941,64 руб.

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 7.10 Договора Стороны согласовали следующий порядок приемки работ: Приемка выполненных работ осуществляется в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика: Письменного извещения об окончании работ; Подписанных со стороны Подрядчика акта о приемки выполненных работ по форме № КС-2 в двух экземплярах (Акт приемки); Подписанной со стороны Подрядчика   справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в двух экземплярах (Справка КС-3); Отчетов  (заключений), в том числе  отчетов  по  созданию  авторских аудиофайлов, видео и интерактивных приложений для экспозиции, и иных документов, предусмотренных техническим заданием; Счета- фактуры.

При отсутствии замечаний к выполненным работам (в т.ч. оборудование, материалы) Заказчик подписывает Акт приемки и Справку КС-3 и возвращает по одному экземпляру Подрядчику. В случае наличия замечаний Заказчик обязуется направить мотивированный отказ от приемки работ и подписания Акт приемки и Справку КС-3 с перечнем замечаний и недостатков, которые должны быть устранены в согласованный Сторонами срок, но не более 10 (десяти) дней. После устранения недостатков, процедура приемки, повторяется.

Утверждая условия приемки работ (п.п. 7.10.1-7.10.4 Договора), Стороны исходили из того, что необходимо установить алгоритм действий по приемке выполненных работ: Подрядчик, выполнив работы в полном объеме в соответствии с условиями Договора, своими действиями подводит итог выполнения им работ, уведомляет Заказчика о готовности к сдаче работ и предоставляет Заказчику комплект документов (весь объем документации, предусмотренной в Техническом задании, Справку КС-3 и Акт приемки), что позволяет оценить предоставленные документы, утвержденные техническим заданием и приступить к приемке выполненных работ.

Срок выполнения работ Договору истек 30.06.2021 года.

В обоснование встречного иска Ответчик ссылается на то, что по состоянию на 05.07.2021 года ООО «Макет-РФ» выполнил только Работы по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса АО «АЭХК» общей стоимостью 646500 (шестьсот сорок шесть тысяч пятьсот рублей), что подтверждается подписанным сторонами Актом приемки выполненных работ по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса. Указанный дизайн-проект был передан ПАО «МегаФон» по акту о сдачи приемки выполненных работ в адрес АО «АЭХК» и принят АО «АЭХК» Т.к. Заказчик во исполнение п. 3.1 Договора исполнил своё обязательство и перечислил авансовый платеж в размере 50 % от стоимости первого этапа Приложения № 1 к Договору в сумме 8 304959 (восемь миллионов триста четыре тысячи девятьсот пятьдесят девять) рублей 00 копеек , то обязательство по оплате выполненных Работ по разработке дизайн- проекта выставочного комплекса АО «АЭХК» исполнены ПАО «МегаФон» в полном объеме, оснований для взыскания пени за просрочку оплаты не имеется.

Иные работы, предусмотренные Техническим Заданием к Договору, результат по котором должен был быть передан ООО «Макет-РФ» в адрес ПАО «МегаФон» в соответствии с пунктом 7.10-7.11 Договора в срок до 30.06.21 года, не выполнены и не приняты, что подтверждается перепиской между сторонами, где ПАО «МегаФон» неоднократно заявлял о невыполнении ООО «Макет-РФ» обязательств надлежащим образом, кроме того недостатки и нарушение требований Технического задания, выявленные, в том числе конечным Заказчиком АО «АЭХК», были неоднократно заявлены в адрес ООО «Макет-РФ», и подтверждены в том числе независимым Актом экспертного исследования.

Обязательства по разработке рабочей документации ООО «Макет-РФ» не выполнил, рабочую документацию не предоставил, Заказчик ее не согласовывал, соответственно, выполнение работ без согласованной рабочей документации является нарушением Договора.

Учитывая, что сторонами 05.07.2021 года пописан промежуточный Акт приемки выполненных работ по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса на сумму 646 500 (шестьсот сорок шесть тысяч пятьсот рублей), Подрядчик обязан вернуть ПАО «МегаФон» денежные средства в размере 7 658 459 рублей (аванс 8 304 959 рублей - 646 500 рублей).

В процессе рассмотрения спора по ходатайству сторон определением суда от 06 марта 2023 года назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Экспертного центра «ИНДЕКС» ФИО2, и/или Шавве АлексеюДмитриевичу.

Перед экспертами был поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость выполненных ООО "МАКЕТ-РФ" работ, согласно условиям договора № ИКТ/03/21 от 31.03.2021, технического задания, дизайн-проекту к договору № ИКТ/03/21 от 31.03.2021, дополнительному соглашению № 1 от 07.10.2021, а также нормам действующего законодательства.

2. Соответствует ли результат работ условиям договора № ИКТ/03/21 от 31.03.2021, технического задания, дизайн-проекту к договору № ИКТ/03/21 от 31.03.2021, дополнительному соглашению № 1 от 07.10.2021?

3. Представляет ли результат работ потребительскую ценность для ПАО "МЕГАФОН"?

4. В случае, если работы выполнены с недостатками, то являются ли данные недостатки устранимыми/неустранимыми? В случае наличия недостатков, какова стоимость их устранения?

5. Являются ли замечания, указанные в протоколе о выявленных недостатках № 10/107/483-Пр от 24.12.2021, выставленные ООО "МАКЕТ-РФ" ПАО "МЕГАФОН" недостатками с точки зрения технического задания?

22.08.2023 года в материалы дела поступило экспертное заключение № 0007-23-А от 15.08.2023 г года..  

По вопросу №1: полученная экспертами стоимость всех выполненных на объекте ООО «МАКЕТ-РФ» работ составляет 19 328 890,34 руб. (включая НДС20%).

По вопросу №2. На основании полученных данных экспертами сделаны выводы о том, что результат работ компании ООО «МАКЕТ-РФ» не соответствует требованиям технического задания договора №ИКТ/03/21 от 31.03.2021г. 

По вопросу №3: Результат работ не представляет потребительской ценности для ПАО «МЕГАФОН». 

По вопросу №4: В ходе инструментального исследования объекта, экспертами 25-26.04.2023 г были выявлены недостатки (дефекты). Все выявленные экспертами недостатки классифицированы как значительные, устранимые, то есть недостатки (дефекты), которые существенно влияют на использование продукции по назначению и на её долговечность, и устранение которых технически возможно и экономически целесообразно.

Стоимость по устранению недостатков определена экспертами базисно-индексным методом в ФЕР-2001 для Российской Федерации в расценках редакции Минстроя России 2020 с индексами пересчёта на уровень цен - 2кв 2023г (на момент проведения натурного исследования) в соответствии с Письмом Минстроя России №29735-АЛ/09 от 23.05.2023г. Стоимость работ по устранению недостатков указана в ЛСР №4.1. и составляет: 247 206,05 руб. (включая НДС20%).

По вопросу №5: Замечания, указанные в протоколе о недостатках №10/107/483-Пр от 24.12.2021г, являются недостатками с точки зрения технического задания к договору №ИТК/03/21 от 31.03.2021 между ПАО «МЕГАФОН» и ООО «МАКЕТ-РФ».

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив, данное экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Истцом было заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Согласно пункту 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Дополнительная экспертиза назначается по результатам оценки заключения первоначальной экспертизы в совокупности с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Доводы ходатайства о назначении дополнительной экспертизы обусловлены несогласием с выводами эксперта.

Экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. При этом, суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Суд отказывает в назначении дополнительной экспертизы, учитывая, что составленное экспертное заключение с учетом данных экспертом пояснений не содержит неясностей в ответе на поставленные судом перед экспертами вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностный характер, экспертами проведен необходимый анализ и обоснование выводов.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу, что Истец не выполнил работы в соответствии с условиями Договора, технического задания и дизайн-проекта. Данное обстоятельство подтверждается в частности списком недостатков, приведенным в таблице № 2.1 экспертного заключения (том 6 стр. 146 – 150 и том 7 стр. 1 – 9). В частности: Истец не выполнил в полном объеме работы по тестированию экспозиции. Часть пуско-наладочных работ представители Истца проводили только в период проведения натурного исследования 25-26 апреля 2023 года; стороны неоднократно подчеркивали лишь частичное выполнение работ по Договору в письмах: № 245 от 20.12.2021 г. (том 1 стр. 110), №5/4-NPG-Исх-00002/22 от 26.01.2022г. (том 3 стр. 116), № 5/4-NPG-Исх-00048/22 (том 3 стр. 120); указанные недостатки являются значительными, что подтверждается ведомостью недостатков, указанных в таблице № 4.1 экспертного заключения (том 7 стр. 11 – 18).

Поскольку доказательств выполнения работ надлежащего качества в соответствии с условиями договора истец не представил, у него отсутствуют основания для удержания перечисленных ответчиком денежных средств в сумме 7 658 459 руб., которые являются неосновательным обогащением на стороне Истца и подлежат взысканию в пользу Ответчика. В связи с изложенными обстоятельствами, первоначальный иск удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Также Ответчиком завялено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.07.2021 г. по 30.06.2022 г. 

Согласно п. 10.2 Договора за нарушение сроков выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку  в размере 0,1%от стоимости несвоевременно выполненного/выполняемого этапа работ (или от общей цены договора в случае если этапы выполнения работ не выделены), включая НДС, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Соответствующих доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательства, Ответчиком по встречному иску в материалы дела не представлено.

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего спора просрочка исполнения истцом обязательств подтверждена материалами дела, суд пришел к выводу о том, что правовые основания для взыскания с ответчика неустойки имеются.

Согласно расчету истца размер неустойки за период с 01.07.2021 г. по 30.06.2022 г. составляет 7 747 488 руб.

Согласно статье 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, в период действия указанного моратория не подлежат начислению заявленная ответчиком неустойка с 01.04.2022 г.

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Согласно расчету суда размер неустойки за период с 01.07.2021 по 31.03.2022 г. составляет 5 800 032 руб.

Вместе с тем, Истцом заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ и снижении неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Неустойку, подлежащую взысканию, следует рассматривать как разновидность ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства. Уменьшение размера неустойки производится в соответствии со статьи 333 ГК РФ в том случае, когда она явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие. 

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 81) установлено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 этого Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Между тем, Ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о ее несоразмерности. В то же время само по себе заявление о несоразмерности неустойки не влечет за собой безусловного снижения неустойки.

Поскольку Ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, суд не усматривает оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон. При подписании договора и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера пени. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а следовательно, должно и могло предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Определив соответствующий размер договорной неустойки, Ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения Истцом мер договорной ответственности.

Указанный в абзаце 2 пункта 2 Постановления № 81 подход является правом, а не обязанностью суда.

Доказательств надлежащего исполнения обязательств Ответчик в материалы дела не представил, чем принял на себя риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

При отсутствии доказательств надлежащего исполнения обязательств со стороны Ответчика в соответствии с условиями договора, суд считает обоснованной сумму неустойки в размере 5 800 032 руб.., поскольку взысканная сумма неустойки за просрочку выполнения работ является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии.

В соответствии с п. 3.2.4. Договора, предоставленная Подрядчиком в качестве обеспечения возврата аванса банковская гарантия, в случае истечения срока ее действия, должна быть переоформлена в установленном законодательством порядке на новый срок, покрывающий согласованный сторонами новый срок исполнения обязательств в полном объеме, не позднее, чем за один месяц до истечения срока предоставленной банковской гарантии. В случае неполучения банковской гарантии на новый срок, Подрядчик обязуется оплатить неустойку в размере двукратной ключевой ставки Банка России от суммы аванса за каждый день просрочки (первым днем просрочки признается последний день действия предыдущей банковской гарантии).

Срок действия оформленной в рамках исполнения Договора банковской гарантии истек 01 ноября 2021 г., банковская гарантия переоформлена не была. Просрочка ее переоформления, таким образом, к моменту отказа от Договора составляет 242 дня.

В силу п. 3.2.4. Договора, срок банковской гарантии должен превышать на 2 месяца срок исполнения подрядчиком свои обязательств.

08.10.2021г. ООО «Макет РФ» письмом №197 ответило, что намерено завершить выполнение работ 31.10.2021г. и просило подписать дополнительное соглашение к Договору,  согласно которого срок банковской   гарантии   определяется  до 01.11.2021 г. включительно.

Фактически работы были завершены 29.10.2021г., когда стороны подписали промежуточный акт №1, согласно которого, стороны установили, что ООО «Макет РФ» осуществил выполнение работ в количестве указанном в таблице.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки , вызванные простоем , либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно пункту 3 статьи 405 и пункту 1 статьи 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом,  иными  правовыми  актами или  договором, либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, требования о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии удовлетворению не подлежат.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании убытков в размере 3 921 798 рублей 13 копеек.

В обоснование требований о взыскании с ООО «Макет РФ» убытков в пользу ПАО «Мегафон», указано, что АО «АЭХК» предъявило ПАО «Мегафон» иск о взыскании неустойки за расторжение договора в размере 3 841 432,91 руб., процентов размере 37 968 руб. 22 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 42 397 руб.

Производство по делу № А19-16777/2022 прекращено в связи с добровольным удовлетворением ответчиком требований истца.

Пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Истцом не доказан размер понесенных убытков. Сам по себе факт добровольной уплаты истцом третьему лицу не является основанием для взыскания с ответчика указанной суммы, как убытков в соответствии со ст. 15, 393, 1081 ГК РФ. При этом из представленных истцом документов не усматривается, что требования третьего лица возникли исключительно в связи с действиями истца.

В связи с изложенными обстоятельствами, первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме, а встречный иск подлежит удовлетворению частично.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 65, 68, 71, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы отказать.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "МАКЕТ-РФ" (450015, РОССИЯ, РЕСП. БАШКОРТОСТАН, ГОРОД УФА Г.О., УФА Г., УФА Г., РЕВОЛЮЦИОННАЯ УЛ., Д. 12, КВ. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2014, ИНН: 

<

***>, КПП: 027501001) в пользу ПАО "МЕГАФОН" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770701001) неосновательное обогащение в размере 7 658 459 руб., неустойку в размере 5 800 032 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 64 740 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.И. Крикунова