ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-3944/2018

город Ростов-на-Дону

10 марта 2021 года

15АП-22355/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Илюшина Р.Р.,       

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети" 

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  06.11.2020 по делу № А32-3944/2018 

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания краснодарского края"

к индивидуальному предпринимателю Нояну Тиграну Юриковичу

при участии третьих лиц: акционерного общества "НЭСК-электросети", публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань»

о взыскании задолженности, 

при участии:

от АО "НЭСК-электросети" посредством использования системы «Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)»: представитель ФИО2 по доверенности от 01.01.2021;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 07.02.2020,

УСТАНОВИЛ:

акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания краснодарского края" (далее – истец, АО "НЭСК") обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании задолженности по договору от 01.12.2013 № 10886 за период с 01.10.2017 по 31.10.2017 в размере 1 555 263,23 руб. и 13 604 017,51 руб. стоимости безучетно - потребленной электроэнергии.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.10.2019, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 31.01.2020 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2019 по делу № А32-3944/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительной оценки исследовательской части заключения о неопломбированных крепежных винтах, разрушении мастичных пломб путем воздействия на них демонтажных инструментов, что исключило возможность проверки их подлинности и целостности. Кроме того, в экспертном заключении отсутствует ответ на вопрос о соответствии оттиска пломбы госповерителя утвержденным стандартам. Эксперт указал на невозможность сличения оттиска госповерителя, имеющегося на приборе учета, из-за ее повреждения. На необходимость исследования возражений АО "НЭСК" о неотносимости представленных ответчиком платежных документов (счета, счета-фактуры), выставленных к рассматриваемому спору, поскольку из их реквизитов следует, что они предъявлены к оплате в рамках договора от 30.12.2011 № 1161301, заключенного между ПАО "ТНС энерго Кубань" и ООО "Форум".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от  06.11.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НЭСК-электросети" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что по факту выявленных нарушений в отношении ответчика составлен акт от 04.10.2017 № 004094 о неучтенном потреблении электроэнергии. В рамках судебного спора между гарантирующим поставщиком АО "НЭСК" и ИП ФИО4 проведены три экспертизы. По результатам проведенной экспертизы ООО "Энерго-Эксперт", экспертом подтверждено выявленное спорным актом о безучетном потреблении нарушение, а именно - фальсификация пломб госповерителя. Выводы эксперта, изложенные в заключении № 1008-887 от 05.12.2017 последующими экспертизами не опровергнуты. Судом первой инстанции не учтен факт фальсификации пломб государственного поверителя, нанесенных на прибор учета электроэнергии ответчика, с учетом подтверждения данного обстоятельства экспертом. Апеллянт полагает, что факт безучетного потребления является доказанным.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда отменить, апелляционную жалобу третьего лица - удовлетворить. 

Дело слушанием откладывалось. 

Представитель АО "НЭСК-электросети" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ИП ФИО4 против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ИП ФИО4 (потребитель) заключен договор энергоснабжения 01.12.2013 №10886, предметом которого является подача гарантирующим поставщиком электроэнергии и мощности и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных указанным договором, и в пределах мощности, разрешенной техническим условиями.

Точкой поставки электроэнергии по договору является ТП-556п для энергоснабжения нежилого здания, расположенного по ул. Новороссийская, 240, в г. Краснодаре; в указанной точке поставки установлен и допущен к эксплуатации прибор учета тип Меркурий 230 № 01127739.

Согласно пункту 2.3.15 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них.

04.10.2017 при проведении проверки сотрудниками филиала АО "НЭСК-электросети" были выявлены следующие нарушения:

- замена внутренних компонентов прибора учета с целью искажения объема потребленной электроэнергии, о чем свидетельствует акт не соответствия заводского номера указанного на кожухе прибора учета № 01127739 и информации, полученной из памяти прибора учета,

- фальсификация госповерителя, на пломбах видны следы механического воздействия.

Данное обстоятельство подтверждается актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 04.10.2017 № 004094, составленным в присутствии инженера ФИО5, отказавшегося от подписания акта.

На основании акта о неучтенном потреблении выполнен расчет задолженности, по которому объем безучетного потребления составил 1 821 936 кВт/ч.

Ответчику выставлен счет на сумму 13 544 895,69 руб.

Также истцом произведен расчет потребленной электроэнергии по показаниям прибора учета за расчетный период октябрь 2017 года по договору №10886 в объеме 270 681 кВт на сумму 2 021 118,77 руб.

С учетом частичных оплат задолженность составляет 1 555 263,23 руб.

Ненадлежащее исполнение индивидуальным предпринимателем ФИО4 обязательств по оплате задолженности по договору и стоимости безучетно потребленной электроэнергии послужило основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон,  определил предмет доказывания по делу и установил фактические обстоятельства спора с учетом положений статей 539, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 145, 192, 193 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» утверждены «Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии». 

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

В обоснование заявленных требований сетевая организация ссылается на акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 04.10.2017 № 004094.

Заключением специалиста от 05.12.2017 № 1008-887 (т.1 л.д. 106), представленным истцом, установлено, что счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как оттиск на пломбе, которой опломбирован данный счетчик электрической энергии не соответствует оттиску государственного поверителя. Конструкция данного счетчика имеет повреждение. Конструкция счетчика не подвергалась несанкционированному вскрытию и закрытию. Счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как буквы и цифры на пломбе, которой опломбирован данный счетчик электрической энергии имеют нечеткий оттиск. 

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.07.2018 производство по делу приостановлено, назначено судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ».

Согласно письму от 05.09.2018 (т.1 л.д. 254) экспертная организация сообщила о невозможности дачи заключения по поставленным судом вопросам. 

Так, на представленном приборе учета оттиски пломб ОТК и государственного поверителя в месте их должного расположения отсутствуют, на момент исследования сохранились лишь фрагменты пластичной массы темно-красного цвета. Расположенные на боковых поверхностях прибора учета две пломбы в виде голографических наклеек с надписями, где точками обозначены нечитаемые знаки, имеют нарушение целостности в виде сквозных разрывов. Ранее представленный прибор учета электроэнергии исследовался с нарушением имеющихся на нем оттисков пломб ОТК и государственного поверителя, а также целостности расположенных на его боковых поверхностях голографических наклеек. 

Таким образом, экспертная организация в письме от 05.09.2018 (т.1 л.д. 254) указывает на факт нарушения состояния пломб при их снятии с конструкции счетчика при проведении экспертизы.

С целью проверки обстоятельств дела определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.10.2018 по делу назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению судебной экспертизы от 09.01.2019 № 26 (т.2 л.д. 32) пломбы ОТК имеют повреждения по причине проведения первичной экспертизы, голограмма завода-изготовителя на корпусе прибора учета отсутствует, нет возможности сличить оттиск пломбы Госповерителя из-за ее повреждения, следы изменения конструкции или установки инородных устройств отсутствуют. Согласно журналу прибора учета корпус вскрывался дважды в дату изготовления изделия и с 10.11.2017 по 04.12.2017, выявленное повреждение корпуса прибора учета не влияет на корректность показаний расходуемой электроэнергии, представленный для исследования прибор учета "Меркурий 230 ART - 03 C№" заводской номер: 01127739-07 является технически исправным. К заключению приложены подробные фотоматериалы исследования прибора учета.

В экспертном исследовании НЭЦ "КРДэксперт" № 26 от 09.01.2019 сделан вывод об отсутствии факта безучетного потребления электроэнергии. Установлено отсутствие следов механического повреждения пломбы энергоснабжающей организации и заводских пломб. Не выявлено признаков преднамеренного изменения конструкции с целью искажения измеряемых параметров электрической энергии. Не выявлены дефекты, препятствующие использованию электрического счетчика по назначению.

Апелляционный суд, повторно оценив заключение эксперта, поддерживает вывод суда первой инстанции об его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно выводы экспертного заключения подписаны компетентным экспертом, непротиворечивы.

Экспертное заключение является ясным и полным, дана расписка эксперта о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключении эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (проектная документация, техническое решение), что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимыми доказательствами у суда апелляционной инстанции не имеется.

Эксперт указал, что согласно журналу прибора учета корпус вскрывался дважды в дату изготовления и с 10.11.2017 по 04.12.2017.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что прибор учета в период с 30.10.2017 выбыл из владения потребителя (акт от 30.10.2017), поскольку был передан представителем истца для направления на исследования в экспертную организацию. 

Досудебная экспертиза проведена 05.12.2017.

Таким образом, прибор учета был вскрыт второй раз в период с 10.11.2017 по 04.12.2017. Доказательств того, что вскрытие осуществлялось ответчиком не представлено. 

Истцом и третьим лицом не представлено доказательств того, каким образом происходило безучетное потребление. 

На основании вышеизложенного отсутствуют противоречия между всеми ответами экспертных организаций, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о том, что выводы эксперта, изложенные в заключении № 1008-887 от 05.12.2017 последующими экспертизами не опровергнуты, отклоняются апелляционным судом.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции пришел к следующим обоснованным выводам.

Так, из анализируемых документов невозможно установить, в чем именно заключалась фальсификация пломбы госповерителя (сравнительный анализ, эталонные образцы; где именно имелись следы механического воздействия на пломбе (указать номер), либо на клеммной крышке электросчетчика) установить невозможно.

В акте отсутствует указание на то, каким методом осуществлялись данные измерения, прибор, с помощью которого зафиксирован данный факт.

При этом необходимо обратить внимание, что пломбы госповерителя очень небольшие, их размер составляет всего 5-6 мм.

Акт не содержит указания, в чем выразилось механическое воздействие на пломбу госповерителя.

Истцом не представлено доказательств фальсификации пломбы госповерителя и механического воздействия на пломбу, а именно: не представлены доказательства несоответствия порядку нанесения поверительных клейм (пломб), не указано какой государственный стандарт нарушен при указании сведений на пломбе госповерителя, каким госповерителем и в какое время был проверен счетчик, какому эталонному образцу пломбы не соответствуют буквы и цифры на пломбе госповерителя, установленной на счетчике; не представили однозначных доказательств нарушения целостности пломб.

В данном случае в акте не указано, как именно проявились следы механического воздействия на пломбы госповерителя.

Имеющиеся в деле фотографии пломб не позволяют определить характер воздействия на нее, так как на фотографиях какие-либо повреждения пломбы отсутствуют. Истцом в дело не представлено доказательств того, в чем выражалось механическое воздействие на пломбы госповерителя.

Кроме того, судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела допрошен свидетель ФИО6

Данный свидетель не пояснил, в чем именно заключалась фальсификация пломб госповерителя, в чем именно сведения на пломбах госповерителя (буквы, цифры, шрифт) не соответствовали государственному стандарту по установке пломб госповерителя и образцу.

Более того, после передачи 30.10.2017 от потребителя сетевой организации прибор учета был вскрыт в период с 11.11.2017 по 04.12.2017, а потому не представляется возможным достоверно установить лицо, нарушившее пломбы госповерителя до проведения исследования 05.12.2017.

С учетом совокупности доказательств, представленных в материалы дела, результатов представленного экспертного заключения, допроса свидетеля, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

Истцом вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств фальсификации пломбы госповерителя и механического воздействия на пломбу энергоснабжающей организации.

В отсутствие доказательств вмешательства в работу прибора учета, повлекших искажение показаний прибора учета, факт безучетного потребления и искажения показаний прибора учета не доказан.

Апелляционный суд отмечает, что сам факт технической исправности прибора учета и вывод о невмешательстве в его работу, а также целостность пломб сетевой организации, свидетельствует об отсутствии умысла со стороны ответчика на воздействие на прибор учета с целью фальсификации пломб госповерителя и искажения данных.

С учетом вышеизложенного отклоняется довод АО «НЭСК» о том, что поскольку экспертом НЭЦ «КРДэксперт» не был раскрыт вопрос фальсификации пломб госповерителя, данный вопрос им не исследован, а исследован досудебным экспертом.

Между тем указанный вывод в заключении специалиста от 05.12.2017 отсутствует, прибор учета был вскрыт неизвестными лицами 10.11.2017 в момент его нахождения у сотрудников АО «НЭСК».

Таким образом, истцом не доказан факт фальсификации пломб государственного поверителя, нанесенных на прибор учета электроэнергии ответчика. 

Подлежит отклонению ссылка заявителя апелляционной жалобы на внесудебное экспертное заключение № 1008-887 от 05.12.2017 с учетом наличия в материалах дела судебной экспертизы, выполненной экспертом, давшим подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судебная коллегия обращает внимание заявителя, что представленное истцом заключение специалиста выполнено во внесудебном порядке по заказу заинтересованного лица, что ставит под сомнение, допустимость данных доказательств в качестве надлежащих, а потому, они не могут служить бесспорным опровержением результатов проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы.

Рассмотрев повторно обстоятельства дела в части требования о взыскании с ответчика задолженности по договору № 10886 от 01.12.2013 в размере 1 555 263,23 руб. за октябрь 2017 года, апелляционный суд приходит к следующему. 

Расчет задолженности истцом произведен за период с 01.10.2017 по 04.10.2017 в соответствии с показаниями прибора учета, а с 04.10.2017 в соответствии с п. 166, 195 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" утв. Постановлением РФ от 04.05.2012 № 442 по максимальной мощности и числу часов в расчетном периоде.

Однако при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком представлены копия счета № 347 АО "НЭСК" по договору № 10886, с указанием значения активной энергии за период с 01.10.2017 по 31.10.2017 в объеме 14627 кВт (предоплата) на сумму 107 018,21 руб. Оплата произведена по платежному поручению от 10.10.2017 и оплата на сумму 100 000 руб. по платежному поручению № 709 от 28.11.2017.

Из пояснений ответчика также следует, что после 25.10.2017 (снятие представителями АО "НЭСК-электросети" прибора учета) потребление электроэнергии было прекращено до установки нового прибора учета, что подтверждается показаниями, зафиксированными в журнале показаний счетчиком. Кроме того, в указанный период ответчик осуществлял потребление по договору с другим гарантирующим поставщиком ПАО "ТНС энерго Кубань".

Факт потребленной электроэнергии ответчик подтвердил выставленной ПАО "ТНС энерго Кубань" счет-фактурой за октябрь 2017 года, актом приема-передачи от 31.10.2017, которая оплачена платежными поручениями от 25.10.2017 № 730.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения требований акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в данной части также не имеется.

На основании вышеуказанного суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от  06.11.2020 по делу № А32-3944/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети"   в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиР.Р. Илюшин

Н.В. Нарышкина