ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-14408/2020

г. Саратов

27 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Лыткиной О.В.,

судей Волковой Т.В., Шалкина В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного казенного учреждения  Волгоградской области «Управление капитального строительства», Комитета строительства Волгоградской области, г. Волгоград,                   на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2022 года                                 по делу  № А12-14408/2020 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Институт  по проектированию производств органического синтеза» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>),                         г. Волгоград,

к государственному казенному учреждению Волгоградской области   «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>), г. Волгоград,                  о  взыскании 18392762 руб. 36 коп.

по встречному иску государственного казенного учреждения Волгоградской области   «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>),              г. Волгоград,                  

к обществу с ограниченной ответственностью «Институт  по проектированию производств органического синтеза» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),                         г. Волгоград,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Комитет строительства Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью  «Транстройизыскания», общество с ограниченной ответственностью  «Поволжский археологический центр», государственное автономное  учреждение Волгоградской области «Управление государственной экспертизы проектов»,  Комитет финансов Волгоградской области, муниципальное предприятие городского  поселения                г. Дубовка «Водоканал», государственное бюджетное учреждение  Волгоградской области «Волгоградское областное архитектурно-планировочное бюро»,

о взыскании 3963450 руб.,

при участии в заседании: от истца по первоначальному иску - ФИО2 по доверенности от 20.08.2021 № 366/Д, от ООО  «Транстройизыскания» - ФИО3 (директора и главного бухгалтера, лично, приказы от 27.07.2017 № ТСИ00000002, от 01.09.2017 № 2), иные участники арбитражного процесса не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, частей 1, 6 статьи 122, части 1 статьи 122, части 1 статьи 123, части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов от 18.08.2022,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Институт по проектированию производств органического синтеза» (далее по тексту – ООО  «Институт по проектированию производств органического синтеза», истец) с иском к государственному казенному учреждению Волгоградской области «Управление капитального строительства» (далее по тексту – ГКУ ВО «Управление капитального строительства», ответчик) о взыскании 18392762 руб. 36 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ, а также 114964 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Истец в порядке части 1 статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) обратился в суд первой инстанции с заявлением об уменьшении размера исковых требований и просил взыскать с ответчика  14501235 руб. 18 коп., в том числе 12056787 руб. 08 коп. стоимости проектно-изыскательских работ, выполненных ООО «Гипросинтез» по 1-6 этапу  государственного контракта, 550000 руб. стоимости работ по археологическому исследованию (разведке) на предмет наличия (отсутствия) объектов, обладающих признаками объектов историко-культурного наследия, 337302 руб. 95 коп. комиссии, уплаченной банку за выдачу и поддержание в действии банковской гарантии Банка ВТБ (ПАО) № IGR19/VGBR/1269 по государственному контракту, 1557145 руб. 15 коп. упущенной выгоды, а также 95506 руб. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлины, возвратить из федерального бюджета 19458 руб. излишне уплаченной государственной пошлины. Уменьшение размера исковых требований принято судом первой инстанции.

ГКУ ВО «Управление капитального строительства» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области со встречным иском к ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» о взыскании 3171505 руб. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ.

ГКУ ВО «Управление капитального строительства» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с самостоятельным иском к ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» о взыскании 791945 руб. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.08.2020 возбуждено производство по делу № А12-20315/2020. 

Определением Арбитражного суда Волгоградской   области от 01.12.2020 дела  №№ А12-20315/2020, А12-14408/2020 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен единый номер А12-14408/2020.

Существо как первоначального, так и встречного исков касается исполнения сторонами обязательств по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна»,       г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ, заключенному ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» и ГКУ ВО «Управление капитального строительства».

Исковые требования ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» (первоначального истца) аргументированы наличием обстоятельств, которые привели к невозможности исполнения вышеназванного государственного контракта, его расторжению по инициативе подрядчика и, как следствие этого, возникновению убытков в заявленном размере.

Исковые требования ГКУ ВО «Управление капитального строительства» (истца по встречному иску) аргументированы наличием убытков в размере оплаченных ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» экспертиз проектно-изыскательских работ подрядчика по этапам                  №№ 1-2, 4-5, по результатам которых заказчиком получены отрицательные заключения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25.05.2022                                 по делу  № А12-14408/2020 с ГКУ ВО «Управление капитального строительства» в пользу ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» взыскано 13004011 руб., в том числе стоимость выполненных работ по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ в размере 12056787 руб. 08 коп., убытки в виде  комиссии, уплаченной банку за выдачу банковской гарантии, в размере 168651 руб.                   47 коп., упущенная выгода в размере 778572 руб. 57 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ГКУ ВО «Управление капитального строительства» в пользу ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» взысканы судебные расходы на проведение судебных  экспертиз в размере 525304 руб. 79 коп. Истцу выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере            105099 руб. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» в пользу ГКУ ВО «Управление капитального строительства» взысканы убытки  по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ, расходы  по проведению экспертизы в сумме 32500 руб. С ООО  «Институт по проектированию производств органического синтеза» в доход федерального бюджета взыскано  21409 руб. государственной пошлины. Окончательно путем зачета первоначальных и встречных требований с ГКУ ВО «Управление капитального строительства» в пользу ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» взыскано 11022286 руб. 12 коп.,  а также  492804 руб. 79 коп. в возмещение судебных расходов по проведению экспертиз. В удовлетворении остальной части иска отказано. ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» выдана справка на возврат из федерального бюджета 83690 руб. государственной пошлины. 

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ГКУ ВО «Управление капитального строительства», Комитет строительства Волгоградской области обратились с апелляционными жалобами.

ГКУ ВО «Управление капитального строительства» просит решение арбитражного суда первой инстанции изменить, как незаконное и необоснованное,  принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск в полном объеме. 

Комитет строительства Волгоградской области просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск в полном объеме. 

     Заявители апелляционных жалоб считают, что арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

ГКУ ВО «Управление капитального строительства» указывает, что при  принятии решение о частичном удовлетворении первоначального иска судом первой инстанции приняты во внимание только доводы истца и полностью проигнорированы возражения и доводы ответчика;  для выполнения работ и получения положительных заключений по 2,3 и 6 этапам работ у подрядчика отсутствовали препятствия, в связи с чем, взыскание стоимости работ по данным этапам является неправомерным; подрядчик не предупредил заказчика о наличии препятствий для выполнения работ; суд необоснованно посчитал установленным размер стоимости проектных работ и работ по инженерным изысканиям, который фактически не доказан ни заключением экспертизы, ни материалами дела; экспертом ООО «СарСтройЭкспертиза» ФИО4 не учтено письмо ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» от 10.11.2021 № 910 о повторном рассмотрении отчетов об инженерных изысканиях, полученных заказчиком в судебном заседании 07.09.2020 ООО «Трансстройизыскания»; подготовленное экспертом ООО «СарСтройЭкспертиза» ФИО4 экспертное заключение вызывает сомнения в его обоснованности и достоверности; факт передачи заказчику инженерных изысканий с устраненными замечаниями в ходе госэкспертизы опровергается хронологией и местом события; неправомерно применены положений статей 15, 393, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) и не применены положения статьи 709 ГК РФ, и закон, и контракт исключают возможность взыскания реального ущерба и упущенной выгоды, возникших при исполнении договора и которые входят в его цену, для взыскания убытков отсутствуют правовые основания без учета взысканной стоимости работ, факт нарушения заказчиком права подрядчика на исполнение контракта в полном объеме не подтвержден.

Комитет строительства Волгоградской области считает, что отсутствие   положительных заключений государственной экспертизы исключает возможность утверждения проектной документации застройщиком и получения им разрешения на строительство по вышеуказанным объектам капитального строительства; частично разработанная истцом проектная документация не имеет никакой ценности для заказчика и не может быть им использована в дальнейшем для строительства объекта; истцом ненадлежащим образом исполнены обязательства по контакту; некачественное выполнение истцом работ привело к причинению ответчику соответствующих убытков по оплате учреждению экспертных работ, по результатам которых были выданы отрицательные заключения государственной экспертизы; истец самостоятельно несет риски получения прибыли (убытков) при исполнении государственного контракта, а равно риски получения убытков при неисполнении данного контракта по собственной вине; контракт не содержит условия об обязательствах ответчика по уплате прибыли истцу, контрактом установлена обязанность оплатить результат работ; истцом не был достигнут предусмотренный государственным контрактом результат работ, поэтому первоначальный иск удовлетворен неправомерно. 

ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» в порядке статьи 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционные жалобы, с доводами, изложенными в них, не согласно, просило решение суда решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

ГКУ ВО «Управление капитального строительства» представило возражения на вышеуказанный отзыв истца.

Государственное автономное  учреждение Волгоградской области «Управление государственной экспертизы проектов» (далее по тексту - ГАУ ВО «Облгосэкспертиза») в порядке статьи 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционные жалобы, с доводами, изложенными в них, согласно, просило решение суда решение арбитражного суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить.

В соответствии с частью 4 статьи 18 АПК РФ определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 по делу № А12-14408/2020 произведена замена судьи Савенковой Н.В. на судью Волкову Т.В., судьи С.Г. ФИО5 на судью В.Б. Шалкина и сформирован следующий состав суда: председательствующий – судья О.В. Лыткина, судьи Т.В. Волкова, В.Б. Шалкин для рассмотрения апелляционных  жалоб ГКУ ВО «Управление капитального строительства», Комитета строительства Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской   области от 25.05.2022 по делу  № А12-14408/2020. После замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство производится с самого начала.  

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее, возражения на отзыв, выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ГКУ ВО «Управление капитального строительства» (государственный заказчик) и ООО  «Институт по проектированию производств органического синтеза» (подрядчик) на основании протокола от 01.07.2019                   № 14-108.4 ЭК заключили государственный контракт на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна»,               г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ, по условиям которого государственный заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства в установленный срок выполнить проектно-изыскательские работы по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» и сдать результат работ государственному заказчику, а государственный заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его на условиях, предусмотренных контрактом. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений пункта 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или  иными правовыми актами.

     Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

     Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами. 

Заключенный сторонами государственный контракт на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна»,               г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и специальными нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 4, 5 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от  5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Названный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке. 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 ГК РФ предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Нормы частей 1, 2 статьи 766 ГК РФ определяют содержание государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1).

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Требования к содержанию контракта изложены в статье 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ. 

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии со статьей 112 Федерального закона от 5 апреля 2013 года                        № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» он применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, сохраняют свою силу.

Ненадлежащее исполнение сторонами договорных обязательств по вышеназванному контракту послужило основанием для обращения истцов с первоначальным и встречным исками в суд первой инстанции.

Согласно нормам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Частью 3.1 статьи 70 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном контрактом, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Аналогичная обязанность заказчика предусмотрена сторонами в пункте 4.2.2 контракта.

Пунктом 4.2.3 контракта предусмотрено, что заказчик обязан предоставить подрядчику технические условия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения после изготовления их уполномоченными органами на основе выполненных подрядчиком расчетов величины необходимой подключаемой нагрузки и предоставления их государственному заказчику. Аналогичная обязанность заказчика установлена в пункте 3 части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГрК РФ).

Неисполнение заказчиком встречных обязанностей по государственному контракту (пункта 1 статьи 719 ГК РФ) предоставляет подрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по государственному контракту препятствует исполнению контракта подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Письмом от 23.09.2019 № 36.01-07-06/1554 заказчик направил подрядчику письмо МП «Водоканал» г. Дубовка от 17.09.2019 № 321) о том, что для обеспечения подключения объекта к централизованным сетям водоснабжения и водоотведения необходимо выполнить ряд мероприятий, которые требуют финансовых затрат и проведения нового строительства, соответственно, МП «Водоканал» г. Дубовка не имеет возможности обеспечения объекта водой.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В связи с непредставлением заказчиком технических условий на подключение проектируемого объекта к источнику водоснабжения и водоотведения работы по государственному контракту по этапам №№ 1, 4-5 были приостановлены подрядчиком до получения надлежащим образом оформленных технических условий (письмо подрядчика в адрес заказчика от 02.10.2019 № 02-43/1-1645).

Письмом от 11.11.2019 № 36.01-07-06/2697 заказчику направил подрядчику  информационное письмо от МП «Водоканал» г. Дубовка от 07.11.2019 о невозможности заключения договора на технологическое присоединение и о переносе решения по данному вопросу на декабрь 2019 года. 

Подрядчик в письме от 14.01.2020 № 02-43/1-42 просил заказчика направить уточненные актуализированные технические условия на подключение к сетям городского водопровода и канализации.

Письмом от 21.01.2020 № 36.01-07-06/270 заказчик направил подрядчику для устранения замечания ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области».

Письмом от 23.01.2020 № 36.01-07-06/333 заказчик направил подрядчику откорректированные технические условия на подключение объекта к источнику водоснабжения и водоотведения, которые не соответствовали требованиям части 7 статьи 48 ГрК РФ.

Отсутствие надлежащим образом оформленных технических условий подтверждается замечаниями ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» от 30.01.2020, а именно:

- не представлены технические условия ресурсоснабжающей организации и договор на технологическое присоединение к сетям водоснабжения и водоотведения на границе земельного участка, на основании которых приняты проектные решения по всему объекту в целом, с указанием максимального выделенного объема водоотведения, оформленные в установленном порядке, дополненные прилагаемой схемой с указанием точек подключения - несоответствие части 7 статьи 48 ГрК РФ, Постановлениям Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», от 13.02.2006 № 83 «Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения» (замечание эксперта                    № 21.2.1);

          - документально не подтверждено фактическое наличие двух трубопроводов ДУ200 мм хозяйственно-питьевого и противопожарного назначения на границе земельного участка (точке подключения объекта), не представлена проектная документация, получившая положительное заключение экспертизы на два трубопровода ДУ200 мм хозяйственно-питьевого и противопожарного назначения (замечание эксперта № 22.2.3).

В разделе 2.2 градостроительного плана земельного участка от 05.09.2019                        № RU34505101-361 «О видах разрешенного использования» отсутствовала информация о видах разрешенного использования - школа на 1000 мест; здание медицинской организации - поликлиника, пропускной способностью до 100 посещений в смену, спортивные здания - крытый манеж физкультурно-оздоровительного комплекса для проведения соревнований и учебно-тренировочных процессов. 

В разделе 9 градостроительного плана «О технических условиях подключения (технологического присоединения)...», подпункт б, указано письмо от 01.02.2019 № 37 от МП «Водоканал», в котором говорится о невозможности подключения объекта к указанным точкам ввиду значительного удаления земельных участков объектов капитального строительства, отсутствия технических мощностей в летний период, что с учетом рельефа местности не позволит обеспечить надлежащее бесперебойное водоснабжение и водоотведения.

Заказчик не представил подрядчику акт (решение) собственника о сносе жилого дома, расположенного на территории проектируемой застройки. В соответствии с порядком работ заказчик должен был представить решения собственника о сносе, а подрядчик при необходимости выполнить проект демонтажа. Кроме того, в градостроительном плане земельного участка должно быть обязательно указано, что такой объект подлежит сносу/демонтажу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что отсутствие решений (документов, согласований и т. д.) государственного заказчика привело к невозможности получения положительных заключений и реализации проекта в целом. Указанные выводы следуют и из заключения  экспертиз, проведенных по делу,  в частности из заключения  эксперта Автономной некоммерческой организации (далее по тексту – АНО) «Центр производства экспертиз» от 28.10.2020 № 24956 (т. 7, л. д. 70-97).

Письмом от 30.01.2020 № 36.01-02-06/484 заказчик направил подрядчику решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, указав, что по состоянию на 30.01.2020 ни по инженерным изысканиям, ни по проектной документации шести этапов работ положительное заключение экспертизы не выдано, у ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» имеются многочисленные замечания как к инженерным изысканиям, так и к проектной документации, из чего следует вывод о нарушении подрядчиком промежуточных сроков исполнения контракта и явной невозможности завершения всего объема работ в предусмотренный контрактом срок.

Письмом от 31.01.2020 № 01-24-юр-194 подрядчик направил заказчику мотивированные возражения против одностороннего отказа от договора и просил отозвать вышеуказанное решение от 30.01.2020 № 36.01-02-06/484.

Заказчик после получения мотивированного письма подрядчика от 31.01.2020                 № 01-24-юр-194 отменил вышеуказанное решение, направив подрядчику уведомление от 07.02.2020 № 36.01-02-06/812 об аннулировании решения от 30.01.2020 № 36.01-02-06/484.

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ). 

Письмом от 19.02.2020 № 02-43/1-414 подрядчик в соответствии с условиями пункта 13.6 контракта, пункта 3 статьи 716, пункта 2 статьи 719 ГК уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта. Данное решение подрядчика не оспорено заказчиком в судебном порядке и вступило в законную силу.

При рассмотрении спора установлено, что до даты одностороннего отказа подрядчика от исполнения государственного контракта и вступления его в законную силу заказчик не представил надлежащие исходные данные (документы, акты, согласования) для проектирования, в том числе системы водоснабжения и водоотведения. 

Ссылки заказчика на наличие технических условий с точкой подключения опровергаются наличием замечаний ГАУ ВО «Облэкспертиза» в отрицательном заключении основного этапа проектирования № 1 (п. п. 5.2.2.5.2. зам № 2, п. 5.2.2.11.2 раздел 12.2. зам. № 20) об отсутствии источника водоснабжения и водоотведения, подтверждающего возможность обеспечить надлежащее, бесперебойное водоснабжение и водоотведение объекта, отсутствие информации о качестве источника водоснабжения.

Отдельный проект на подключение объекта к централизованной системе водоснабжения и водоотведения, согласованный и имеющий положительное заключение экспертизы, договор на технологическое присоединение и технические условия к нему, оформленные в соответствии с требованиями законодательства РФ, не представлены заказчиком в материалы дела.

Суд первой инстанции назначал производство соответствующих судебных строительно-технических экспертиз (первоначальную, повторную и дополнительную) для установления обстоятельств невозможности исполнения подрядчиком государственного контракта и определения размера затрат  подрядчика по государственному контракту. 

Производство первоначальной экспертизы было поручено АНО «Центр производства судебных экспертиз», эксперту ФИО6, которым подготовлено заключение эксперта от 28.10.2020 № 24956 (т. 7, л. д. 70-97).

 После поступления в суд заключения экспертизы, проведенной  АНО «Центр производства  судебных экспертиз», стороны обратились к суду с ходатайствами  о назначении по делу  повторной  судебной экспертизы.

Суд первой инстанции, установив, что вопросы, поставленные на разрешение эксперту, не раскрыты, содержат противоречивые выводы, а также ссылки на недействующую редакцию нормативного акта, имеется необходимость в постановке перед экспертами дополнительных вопросов, вынес определение от 15.01.2021 по делу  № А12-14408/2020 назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено АНО «Судебный Эксперт», экспертам  ФИО7 и ФИО8

Необходимо отметить, что в заключения комиссии экспертов от 15.02.2021 № 50/21 эксперты ФИО7 и ФИО8 в ответе на 3 вопрос перечислили недостатки, послужившие основной причиной подготовки отрицательных заключений, и указали, что эти недостатки явились следствием ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по подготовке технической документации, являющейся предметом заключенного контракта, а также перечислили документы, которые не предоставил заказчик, что повлияло на сроки устранения замечаний и явилось причиной получения отрицательных заключений экспертного органа (ст. 16-17 заключения); в ответе на 5 вопрос эксперты детально описали действия подрядчика по устранению замечаний в зоне его ответственности (стр. 19-20 заключения). 

По результатам  проведенной повторной судебной экспертизы  (заключение комиссии экспертов от 15.02.2021 № 50/21, т. 11, л. д. 21-52) истец (подрядчик) заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы в целях  определения стоимости качественно выполненных им работ, которые могут быть в дальнейшем использованы заказчиком при реализации проекта. Ответчик поддержал ходатайство истца.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.03.2021 по делу                № А12-14408/2020 назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено АНО «Судебный Эксперт», экспертам ФИО7 и ФИО8

После поступления в суд заключения комиссии экспертов от 19.04.2021 № 306/21 (т. 12, л. д. 27-43)  стороны заявили ходатайство о  вызове в судебное заседание экспертов для разъяснения имеющихся к ним вопросов.

По результатам заслушивания эксперта в судебном заседании от 12.07.2021 и его пояснений относительно возможности использования результата работ, выполненных   по спорному контракту,  что зафиксированы на аудиозаписи судебного процесса,  суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по делу необходимо назначить дополнительную судебную экспертизу в части постановки перед экспертами вопроса  о  стоимости результата работ, которые могут быть использованы в дальнейшем, в связи с тем, что экспертом такая оценка не проводилась, а ответ был дан формально, исходя из того, что контракт прекратил свое действие.

    Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство  истца по первоначальному иску о назначении по делу дополнительной  судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.07.2021 по делу                № А12-14408/2020 назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено АНО «Судебный Эксперт», экспертам  ФИО7 и ФИО8, на разрешение экспертов  поставлен  вопрос об определении  стоимости проектных работ и работ по инженерным изысканиям по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ, выполненных истцом с соблюдением установленных требований, и которые могут быть использованы заказчиком (ответчиком) в дальнейшем при реализации проекта, являющегося предметом вышеуказанного контракта. По результатам дополнительной судебной экспертизы подготовлено заключение комиссии экспертов от 30.09.2021 № 842/21 (т. 13, л. д. 99-115) .

           По результатам оценки заключений (заключения  АНО «Судебный Эксперт» от 15.02.2021 № 50/21 (т.11), от 19.04.2021 № 306/21 (т.12), от 30.09.2021  № 842/21 (т. 13) лица, участвующие в деле, вновь указали на неполноту проведенной оценки и на не раскрытие экспертами вопроса, поставленного перед ними.

      Представитель ГКУ ВО «Управление капитального строительства» заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по поставленному судом вопросу: «Какова стоимость проектных работ и работ по инженерным изысканиям по государственному контракту от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна»,            г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» с соблюдением установленных требований и которые могут быть использованы заказчиком в дальнейшем при реализации проекта, являющегося предметом вышеуказанного контракта».

      Суд первой инстанции, проанализировав выводы, изложенные в заключениях экспертов АНО «Судебный Эксперт» и заслушав экспертов, согласился с доводами лиц, участвующих в деле, о необходимости назначения повторной стоимостной экспертизы.

 Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.12.2021 проведение повторной судебной экспертизы по вопросу определения стоимости выполненных истцом работ поручено  ООО «СарСтройЭкспертиза», эксперту  ФИО4 (им подготовлено заключение от 21.03.2022 № 0224-2022-Э, т. 15, л. д. 36-61).

В экспертных заключениях по результатам судебных экспертиз содержатся выводы о том, что у ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза»  имелись препятствия  для выполнения в полном объеме  по контракту (заключение  АНО «Центр производства экспертиз» (т. 7, л.д. 70-97). При этом эксперт по ходу экспертного заключения подробно анализирует спорную  ситуацию и делает в конечном итоге вывод, что  эти препятствия   явились следствием действий как ответчика, так и истца.

В заключении экспертизы  АНО  «Судебный эксперт» (т. 11, л. д. 21-52)  эксперты также  делают вывод, что следствием возникшей спорной ситуации явились действия и поведение как подрядчика, так и заказчика, ряд замечаний было невозможно устранить без оперативного решения поставленных вопросов заказчиком. Несвоевременное решение заказчиком вопросов, поставленных  в замечаниях госэкспертизы привело  к неисполнению обязательств по контракту подрядчиком и повлияло на отсрочку  возможности реализации проекта. В указанном заключении  эксперты делают вывод, что  результат работ по исполнению  контрактных обязательств может быть полностью использован после устранения замечаний государственной экспертизы.  

Произведя анализ  вышеуказанного заключения, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что часть работ, выполненных истцом, может быть в дальнейшем использована. Следовательно, возможно определить стоимость работ, которые были выполнены и могут быть в дальнейшем использованы, поэтому по делу были назначены экспертизы для определения стоимости  таких работ. 

Согласно выводам экспертов АНО  «Судебный эксперт» (т. 13, л. д. 99-115)  достоверная стоимость  проектных работ и работ по инженерным изысканиям, выполненных подрядчиком по спорному контракту, составляет  10883133 руб.  03 коп., а стоимость работ, которые требуют  уточнения, составляет в общей сумме 9365181 руб.              23 коп. по 1 и 2 этапам.

Согласно заключению повторной стоимостной экспертизы ООО «СарСтройЭкспертиза» (т. 15, л. д. 36-61) стоимость проектных работ и работ по инженерным изысканиям по государственному контракту, выполненных подрядчиком с соблюдением установленных требований, и которые могут быть использованы заказчиком в дальнейшем при реализации проекта, являющегося предметом государственного контракта, составляет 12056787 руб. 08 коп.

Мнение ГАУ ВО «Облэкспертиза», полученное ответчиком во внесудебном порядке и отраженное в экспертном заключении № 464-19 (т. 14, л. д. 41-49), не является достоверным доказательством и не может быть оценено судом, как заключение специалиста в порядке статьи 55.1 АПК РФ, поскольку указанная процессуальная норма предусматривает привлечение специалиста к участию в деле по инициативе суда, а не по самостоятельному волеизъявлению лица, участвующего в деле. Письмо ГАУ ВО «Облэкспертиза» от 10.11.2021 № 910 (т. 14, л. д. 39-40) не содержит сведений о предупреждении его составителя об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Следовательно, лицо, подписавшее письмо, не несет никакой ответственности за свое субъективное мнение, изложенное в этом документе. Кроме того, правильность сведений, отраженных в данном экспертном заключении                    № 464-19, не проверялась судебными экспертами. 

Согласно пояснениям сторон и материалам дела исправленные инженерные изыскания были переданы подрядчиком заказчику 28.02.2020, но заказчик не направил их для проверки в ГАУ ВО «Облэкспертиза», доказательства такого направления на госэкспертизу отсутствуют в материалах дела. Суд апелляционной инстанции не может проверить, что в сентябре-октябре 2021 года (уже в процессе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции) заказчик представил в ГАУ ВО «Облэкспертиза» переработанный подрядчиком результат работ (т. е. уже после устранения подрядчиком выявленных замечаний) и именно данный результат работ был оценен, как отрицательный. 

Следовательно, письмо ГАУ ВО «Облэкспертиза» от 10.11.2021 № 910 с приложенным к нему экспертным заключением № 464-19 (т. 14, л. д. 39-49) представляет собой частное мнение данного лица, не привлеченного к участию в деле в качестве судебного эксперта или специалиста в аспекте статей 55 и 55.1 АПК РФ. Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 29.10.2019 № Ф06-35663/2018 по делу № А55-11509/2017.

Кроме того, эксперт ФИО4 в заключении от 21.03.2022 № 0224-2022-Э сделал вывод о том, что государственный заказчик, зная о непредставлении подрядчику всех исходных данных для разработки проектной документации, передал в органы ГАУ ВО «Облэкспертиза» недоработанную проектную документацию по этапам №№ 1-6. Таким образом, было невозможно подготовить положительное заключение госэкспертизы без решения, как минимум, вопросов, относящихся к компетенции заказчика (стр. 18 заключения). Эксперт указал, что отрицательное заключение госэкспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий явилось следствием не только ненадлежащего исполнения обязательств со стороны подрядчика, но и отсутствия со стороны заказчика необходимых исходных данных, перечисленных на стр. 19 заключения эксперта.

При анализе замечаний ГАУ ВО «Облэкспертиза» эксперт ФИО4 отметил тот факт, что большое количество замечаний экспертизы выходит за рамки оценки проектной документации и инженерных изысканий, являющейся предметом госэкспертизы (стр. 21 заключения), т. е. являются необоснованными.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт ФИО4 дал исчерпывающие пояснения относительно проведенной экспертизы, в том числе разъяснил порядок определения стоимости проектно-изыскательских работ, выполненных подрядчиком. Эксперт ФИО4 указал на то, что исследования проведены объективно, всесторонне и в полном объеме, в пределах соответствующей специальности. При выполнении исследования и выдаче заключения им неукоснительно соблюдались основные принципы, отраженные в Федеральном законе от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в том числе принцип независимости.

Эксперт ФИО4 пояснил суду апелляционной инстанции в судебном заседании от 17.08.2022, что не оценивал работы по инженерным изысканиям на предмет соответствия/несоответствия замечаниям ГАУ ВО «Облэкспертиза» и не проверял факт устранения этих замечаний подрядчиком. Эксперт оценил представленные в материалы дела документы и пришел к выводу, что проведенные инженерные изыскания достаточны для выполнения работ по проектированию.

Кроме того, согласно выводам  основной и дополнительной судебных экспертиз (т.11, л.д.39 и т.13 л.д.111), выполненных  экспертами  ФИО7 и ФИО8 установлено полное устранение исполнителем замечаний по всем видам инженерных изысканий.

Принимая во внимание выводы эксперта ФИО4, а также  выводам  основной и дополнительной судебных экспертиз, выполненных  экспертами  ФИО7 и ФИО8  данные им пояснения в судебном заседании, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о качественном выполнении работ по инженерным изысканиям.  

       Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе все заключения судебных экспертиз, суд первой инстанции установил, что в целях исполнения подрядчиком обязательств по контракту заказчик не представил ему в полном объеме предусмотренные действующим законодательством и государственным контрактом исходные данные, а также запрошенные дополнительные материалы, необходимые для выполнения работ. Заказчик не представил доказательства возможности дальнейшего проведения работ и получение положительного заключения государственной экспертизы без представления подрядчику истребуемых данных. Запрашиваемые у заказчика исходные данные не носят формальный характер и влияют на выполнение объема работ по проектированию и в целом на получение положительного заключения государственной экспертизы. 

Таким образом, судом первой инстанции установлен факт не передачи заказчиком подрядчику надлежащим образом оформленных исходных данных, необходимых для разработки проектной документации по государственному контракту, а также подтвержден факт наличия обстоятельств, которые привели к невозможности исполнения контракта не по вине подрядчика. При таких обстоятельствах приостановка работ и односторонний отказ от государственного контракта со стороны подрядчика были обоснованно признаны судом правомерными.

Кроме того, подрядчик имел намерение  надлежащим образом исполнить государственный контракт, им принимались меры по извещению заказчика о возникновении объективных препятствий для исполнения государственного контракта.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья  328 Кодекса). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По общему правилу взысканию подлежит как реальный ущерб стороны, право которой нарушено, так и ее упущенная выгода, если размер убытков не ограничен договором. Под реальным ущербом подрядчика при выполнении подрядных работ подразумеваются его  фактические затраты.

При таких обстоятельствах, односторонний отказ от государственного контракта со стороны подрядчика являлся  правомерным, а  фактическая стоимость работ,  которые были выполнены до момента отказа от договора надлежащим образом,  подлежат взысканию в полном объеме, как реальные расходы и затраты.

 При этом суд первой инстанции верно указал, что стоимость работ по археологическому исследованию (разведке) на предмет наличия (отсутствия) объектов, обладающих признаками объектов историко-культурного наследия в размере 550000 руб. экспертом включена в стоимость фактически выполненных истцом работ, что усматривается из заключения экспертизы ООО «СарСтройЭкспертиза (т. 15, стр. 20 заключения), следовательно, не может быть дополнительно  взыскана с ответчика в пользу истца, поэтому в удовлетворении данного искового требования правомерно отказано.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

     Согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

     Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

    В соответствии с пунктом 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. 

     Таким образом, сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2020 года).

     В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Понесенные подрядчиком расходы по предоставлению и поддержанию банковской гарантии Банка ВТБ (ПАО) № IGR19/VGBR/1269 по банковским ордерам на оплату             №№ 0970 от 30.08.2019, № 0212 от 02.12.2019, № 4643 от 02.03.2020 в общей сумме 337302 руб. 95 коп. подтверждены материалами дела  и  являются убытками, возникшими в результате,  в том числе  неправомерного поведения заказчика, понесены истцом, исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением истца вступить в договорные отношения, исполнить контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако расходы подрядчика остались некомпенсированными в связи с нарушением заказчиком контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного расторжения договора подряда по инициативе подрядчика.

Учитывая положения статьи 766 ГК РФ, части 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ, а также раздела 12 контракта, по условиям которого его исполнение обеспечивается предоставлением банковской гарантии, контракт мог быть заключен только после предоставления подрядчиком обеспечения исполнения контракта.

В пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, от 05.06.2019 Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что расходы на оплату независимой гарантии, понесенные принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить государственный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную государственным контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 168651 руб. 47 коп. убытков в виде комиссии, уплаченной банку за выдачу банковской гарантии (с учетом норм статьи 404 ГК РФ). 

Таким образом, судебное решение в части взыскания с ГКУ ВО «Управление капитального строительства» в пользу ООО «Институт по проектированию производств органического синтеза» стоимости выполненных работ по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту «Строительство зданий ГБДОУ ВО «Зеленая волна», г. Дубовка, Дубовский муниципальный район Волгоградской области» от 15.07.2019 № 4-ОКЭФ в размере 12056787 руб. 08 коп., убытков в виде  комиссии, уплаченной банку за выдачу банковской гарантии, в размере 168651 руб.                   47 коп. принято законно и обоснованно, поэтому не подлежит изменению или отмене.

Взыскание с ответчика в пользу истца упущенной выгоды в размере 778572 руб.                57 коп. произведено судом первой инстанции неправомерно в связи со следующим.

Арбитражный суд Волгоградской области указал, что недополученная подрядчиком прибыль (упущенная выгода) не относится к фактическим затратам и расходам, а  является для истца чистыми убытками, которые подлежат взысканию с учетом наличия вины в их причинении со стороны заказчика.

В рассматриваемом случае, с учетом заключений судебных экспертиз и оценки фактических обстоятельств спора, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии обоюдной вины сторон в наступлении последствий невозможности дальнейшего исполнения контракта. 

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В пункте 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Суд первой инстанции посчитал возможным принять доводы истца о применении  раздела II пункта 1 сборника разъяснений ОАО «ЦЕНТРИНВЕСТпроект» по применению сборника цен и справочника базовых цен на проектные работы для строительства (Москва 2005-2016), в соответствии с которым уровень прибыли проектных организаций по отношению к себестоимости составляет диапазон от 10 до 20 %.

По мнению суда первой инстанции, подрядчик доказал наличие у него реального  стремления завершить работы по государственному контракту и получить причитающееся вознаграждение (в том числе прибыль), а также доказал факты выполнения для этого приготовлений, а расторжение государственного контракта явилось препятствием к осуществлению предпринимательской деятельности, не позволившим подрядчику надлежащим образом выполнить работы.

Размер недополученной прибыли подрядчика по государственному контракту определен комиссией экспертов в заключении от 15.02.2021 № 50/21 и составил                             1557145 руб. 15 коп. или 15% от общей стоимости по контракту без учета НДС. Указанные убытки взысканы с ответчика в пользу истца с учетом положений статьи 404 ГК РФ (обоюдная вина), о чем было указано выше.

Вместе с тем, суд первой инстанции при удовлетворении данного искового требования не учел следующее.

В силу нормы части 23 статьи 95 Закона о контрактной системе при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда РФ от 24.12.2020 № 2990-О, часть 23 статьи 95 Закона о контрактной системе, устанавливающая ограниченную ответственность при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта, сама по себе направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере.

Рассматриваемая в системе действующего правового регулирования, в частности во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 400 ГК РФ, предусматривающим, что по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность), данная норма с учетом вытекающего из Конституции Российской Федерации принципа свободы договора, включая свободу вступления в договорные отношения, не может расцениваться как нарушающая конституционные права сторон дела, в процессе рассмотрения которого судом установлена невозможность исполнения государственного контракта в полном объеме каждой из сторон.

Таким образом, в силу вышеизложенных норм права и разъяснений Конституционного Суда РФ взыскание упущенной выгоды произведено судом первой инстанции неправомерно, поэтому в удовлетворении данного первоначального искового требования следует отказать, изменив оспариваемое судебное решение.

Встречный иск правомерно удовлетворен частично по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами ГКУ ВО «Управление капитального строительства» (т. 2, л. д. 80-81) о том, что заявленные им к взысканию суммы в размере оплаченных ГАУ ВО «Облгосэкспертиза» экспертиз проектно-изыскательских работ подрядчика по этапам №№ 1-2, 4-5, по результатам которых заказчиком получены отрицательные заключения, являются для него убытками в связи с тем, что работы по контракту не завершены в полном объеме из-за обоюдной вины сторон, поэтому убытки по встречному иску правомерно взысканы с подрядчика в пользу заказчика также с учетом применения положений статьи  404 ГК РФ об обоюдной вине сторон контракта.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения оспариваемого судебного решения и принятии нового судебного акта о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков.

Судебные расходы распределены между сторонами в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.     

Согласно части 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после его принятия либо в документальном виде по ходатайству стороны в срок, не превышающий пяти дней.

     Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2022 года по делу  № А12-14408/2020 изменить.

Первоначальные требования удовлетворить частично.

Взыскать  с Государственного  казенного учреждения Волгоградской  области «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Институт по проектированию производств  органического  синтеза»  стоимость выполненных работ по Государственному контракту № 4-ОКЭФ от 15 июля 2019 года в размере 12 056 787,08 руб., убытки в виде комиссии, уплаченной банку за выдачу банковской гарантии в размере 168 651,47 руб. Всего 12 225 438, 55 руб. 

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Государственного казенного учреждения Волгоградской области «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Институт по проектированию производств органического синтеза» судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 80 512 руб., судебные расходы на проведение судебных экспертиз в размере 491 375 руб. 54 коп.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Институт по проектированию производств органического синтеза» в пользу  Государственного казенного учреждения Волгоградской области «Управление капитального строительства» 

убытки по Государственному контракту № 4-ОКЭФ от 15 июля 2019 года в размере 1 981 725 руб., расходы по проведению экспертизы в размере 54 801 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Институт по проектированию производств органического синтеза» в пользу  Государственного казенного учреждения Волгоградской области «Управление капитального строительства» государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1951 руб.

В удовлетворении встречных требований в остальной части отказать.

Окончательно путем зачета первоначальных и встречных требований взыскать с Государственного казенного учреждения Волгоградской области «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Институт по проектированию производств органического синтеза» 10 243 713 руб. 55 коп., а также судебные расходы по проведению экспертиз в размере 436 574 руб. 54 коп. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий О.В. Лыткина

 

Судьи                  Т.В. Волкова      

 

В.Б. Шалкин