Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-212063/22-92-1671

17 мая 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 апреля 2023 23 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 мая 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

 

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению заявители: 1) ГУП РО «РостовАвтоДор», 2) ООО «СТРОИТЕЛЬ»

к ответчику Федеральная антимонопольная служба России

о признании недействительным решение по делу № 22/01/11-55/2022 от 06.09.2022,

об отмене постановления от 28.11.2019 №10102000-4671/2019,

о признании незаконным решение по делу №22/01/11-55/2022 от 06.09.2022,

о признании незаконным постановления по делу №22/04/14.32-93/2022,

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-92/2022,

 

при участии:

от заявителей:

от ГУП РО «РостовАвтоДор» – ФИО2 дов. от 07.02.2022 №07/02/2022-1, паспорт, диплом;

от ООО «Строитель» – ФИО3 дов. от 10.03.2023 №10/03/2023, удост. адвоката №7732;

от ответчика: ФИО4 дов. от 20.12.2022 №МШ/114559/22, сл. удост., диплом; ФИО5 дов. от 22.12.2022 №МШ/115487/22, сл. удост., диплом; 

 

УСТАНОВИЛ:

ГУП РО «РостовАвтоДор» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ответчику Федеральная антимонопольная служба России о признании недействительным решения по делу № 22/01/11-55/2022 от 06.09.2022.

Вместе с тем, ООО «Строитель»  обратилось в арбитражный суд с заявлением к  ФАС России о признании незаконными постановления от 28.11.2019 №10102000-4671/2019, решения по делу №22/01/11-55/2022 от 06.09.2022 ФАС России.

Определением от 29.11.2022 настоящее дело и дело №А40-220920/22-139-1726   объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела №А40-212063/22-92-1671.

Кроме того, в рамках дела №А40-301945/22-139-2396 ООО «Строитель» оспаривает постановление ФАС России по делу №22/04/14.32-93/2022, в рамках дела №А40-299587/22-92-2402 ГУП РО «РостовАвтоДор» оспаривает постановление ФАС России о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-92/2022 об административном правонарушении.

Определением от 23.01.2023 дела №А40-301945/22-139-2396, №А40-299587/22-92-2402, №А40-212063/22-92-167 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А40-212063/22-92-1671.

Заявители поддержали заявленные требования по доводам, изложенным в заявлениях и письменных дополнениях к нему.

Представитель ответчика представил документы, послужившие основанием для принятия оспариваемых актов, а также отзыв, возражал против удовлетворения заявленных требований.

Лица, явившиеся в судебное заседание, пояснили, что иных доказательств, кроме тех, что были представлены в материалы дела, не имеют.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

Как установлено судом, оспариваемым Решением ФАС России ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах с    номерами    извещений    №№    0158200000517000001,    0158200000517000003, 0158200000517000004, 0158200000517000009, 0158200000517000017, 0158200000517000020, 0158200000517000031, 0158200000517000046, 0158200000517000057, 0158200000517000068, 0158200000517000096, 0158200000517000132, 0158300018918000010, 0358300284518000030, 0158200000518000033, 0158200000518000090, 0158200000518000173, 0105200000219000522, 0158200000517000005, 0158200000517000015, 0158200000517000018, 0158200000517000024, 0158200000517000040, 0158200000517000053, 0158200000517000065, 0158200000517000093, 0158300051117000061, 0158200000517000146, 0358300284518000019, 0158200000518000031, 0158200000518000049, 0158300039818000160, 0158200000519000008, 0158200000519000163, 0158200000517000006, 0158200000517000016, 0158200000517000019, 0158200000517000027, 0158200000517000042, 0158200000517000054, 0158200000517000067, 0158200000517000094, 0158200000517000131, 0158300018918000009, 0358300284518000021, 0158200000518000032, 0158200000518000087, 0158200000518000165, 0158200000519000013, 0158200000519000164, 0158200000519000166,   0158200000519000168,   0158300039820000111   (далее торговые процедуры, торги).

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, и заключения соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкуретного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При рассмотрении дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения.

Электронная   переписка,   доказывающая   наличие   взаимодействия между Заявителями и указывающая на содействие ГУП РО «РостовАвтоДор» в подготовке банковских гарантий для ООО «Строитель» при направлении заявок на участие в торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица, при этом на основании части 3 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции в необходимых случаях при осуществлении смотра производятся фото и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации.

В рамках внеплановой выездной проверки ГУП РО «РостовАвтоДор», проведенной на основании приказа ФАС России от 03.12.2021 № 1356/21, антимонопольным органом была скопирована следующая электронная переписка, содержание которой свидетельствует о заключении и реализации запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения.

1).        16.06.2020 с электронной почты ООО «Строитель» отправлено письмо с заголовком «контракт на проверку» на адрес электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО6, которое имело следующее содержание: «РЕКВИЗИТЫ ВЕРНЫЕ. В П. 2.1 НЕ УКАЗАНА СТАВКА И СУММА НДС».

2).        С электронной почты ООО «Строитель» 14.07.2020 отправлено письмо с заголовком «ООО «Строитель» согласование БГ» на адрес электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО6 следующего содержания: «[...] Оля во вложении проект БГ на гарантийные обязательства. Я исправила, что понимала. Посмотрите» [...] Жду согласование текста. [...]».

Во вложении к письму был прикреплен файл, являющийся проектом банковской гарантии в отношении ООО «Строитель».

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что между Заявителями осуществлялось взаимодействие при подготовке банковских гарантий для направления заявок на участие в торгах, действия Заявителей были согласованы.

3).        С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» 30.04.2020 отправлено письмо с заголовком «БГ Хомутовская» на адрес электронной почты ООО «Строитель» следующего содержания: «Сумма БГ 199 859.10 до 01.02.2021 г.».

4).        С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО6 29.05.2020 отправлено письмо с заголовком «Для БГ» на адрес электронной почты ООО «Строитель», которое имело следующее содержание: «[...] Направляю заявку на банковскую гарантию. Сумма БГ увеличена на 1.5 и составляет 1 612 693,50 руб. Срок БГ 01.02.2024 г. [...]».

Во вложении к письму был прикреплен файл, являющийся документацией электронного аукциона.

5). С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО6 30.06.2020 отправлено письмо с заголовком «Для БГ» на адрес электронной почты ООО «Строитель», которое имело следующее содержание: «Сумма БГ увеличена на 1.5 — 30802.50 (0105300000720000066). Срок 01.02.2021. И заплатить за контракт 10 500.01 до 06.07.2020 г.».

Во вложении к письму были прикреплены файлы, являющиеся документацией электронного аукциона, протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме с участием ООО «Строитель».

Таким образом, установленные антимонопольным органом обстоятельства свидетельствуют о реализации хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения.

Кроме того, ФАС России в ходе внеплановой проверки были выявлены многочисленные проекты и сканы документов ООО «Строитель» на рабочих компьютерах сотрудников ГУП РО «РостовАвтоДор».

Использование участниками антиконкурентого соглашения одних IP-адресов для подачи заявок при участии в закупочных процедурах, а также систематические совпадение свойств файлов заявок на участи в торговых процедурах.

В качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение IP-адресов при участии в закупочных процедурах, что свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры для совершения юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

Предоставление одного IP-адреса – уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету – по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. DynamicHost ConfigurationProtocol – протокол динамической настройки узла – сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие  параметры,   необходимые  для  работы  в  сети  TCP/IP)  не  позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов.

В рамках рассмотрения дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено использование ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» единых IP-адресов.

Так, например, IP-адрес 83.221.207.0 был систематически использован Заявителями в 27 торговых процедурах для подачи заявок на участие в торгах, при этом указанный IP-адрес выделен в пользование ГУП РО «РостовАвтоДор» по адресу: 

<

...> д. ПО на основании договоров от 01.01.2018 № 4075, от 01.01.2018 № 4075-Б2 (перезаключение), от 22.01.2018 № 93590 с интернет-провайдером, при этом указанный адрес совпадает с адресом места фактического осуществления деятельности ГУП РО «РостовАвтоДор».

Помимо этого, IP-адрес 79.171.119.170 был использован ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» в 24 торговых процедурах, при этом IP-адрес 79.171.119.170 выделен в пользование ГУП РО «РостовАвтоДор» на основании договоров от 20.12.2016 № 492, от 29.12.2017 № 492, от 25.12.2018 № 492, от 18.12.2019 № 492, от 25.12.2020 № 492 с интернет-провайдером, фактический адрес подключения: 

<

...> д. ПО, что совпадает с адресом места фактического осуществления деятельности ГУП РО «РостовАвтоДор».

Таким образом, использование хозяйствующими субъектами - конкурентами в течение длительного периода времени одних и тех же IP-адресов свидетельствует об использовании единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Время подачи заявок Заявителей на участие в закупках носило последовательный характер. Так, например, заявки для участия в электронном аукционе № 0158300051117000061 поданы Заявителями 31.07.2017 в одно и то же время: в 15 часов 55 минут, а заявки для участия в электронных аукционах от 18.09.2017 и 19.09.2017 №№ 0158200000517000131, 0158200000517000132 были поданы с разницей в три минуты.

Также ФАС России в ходе внеплановой проверки было выявлено совпадение свойств файлов в заявках хозяйствующих субъектов, поданных для участия в закупочных процедурах.

Так, в рамках рассмотрения дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что заявки на участие в торговых процедурах ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» были созданы/изменены файлы одним и тем же автором на участие в 47 торгах, что указано в таблице № 6 оспариваемого Решения ФАС России.

ФАС России отмечает, что совпадение свойств файлов заявок участников закупочных процедур при условии создания их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись – это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Таким образом, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России торговых процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Создание/изменение файлов заявок на участие в торговых процедурах ГУП РО «РостовАвтоДор» было осуществлено специалистом по торгам и банковским гарантиям ФИО6, которая одновременно осуществляет сопровождение деятельности ООО «Строитель» по участию в торговых процедурах, что не отрицают Заявители.

Таким образом, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, использование одних IP-адресов свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Отказ ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» от конкурентной борьбы, а также минимальное снижение начальной (максимальной) цены (далее также – НМЦ) контрактов на рассмотренных ФАС России торговых процедурах.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Так, в период с 13.03.2017 по 04.09.2020 при совместном участии Заявителей в 53 торговых процедурах (то есть во всех торговых процедурах, рассмотренных в рамках дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства) снижение НМЦ составило от 0,5 % до 1,5 %, что свидетельствует о реализации картельного сговора в виде поддержания цен на торгах и имитации конкурентной борьбы.

Единая модель поведения Заявителей также прослеживается в других торговых процедурах, где присутствуют иные хозяйствующие субъекты – конкуренты, предмет которых соотносится с предметом торгов, рассмотренных в рамках дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

В представленной таблице № 3 оспариваемого Решения ФАС России продемонстрировано, что в условиях, где на торгах присутствуют иные участники, тем самым имеется высокая конкуренция, достигнут высокий процент снижения НМЦК, значительно превышающий 1,5 %, что наглядно демонстрирует отсутствие конкурентной борьбы между ООО «Строитель» и ТУП РО «РостовАвтоДор».

На отсутствие надлежащей конкурентной (ценовой) борьбы между ГУП РО «РостовАвтоДор» и ООО «Строитель» указывает систематически реализуемая модель поведения, в рамках которой после допуска к участию в закупках один из Заявителей направлял ценовое предложение с минимальным снижением НМЦК, в то время как второй хозяйствующий субъект отказывался от направления своего ценового предложения.

Доводы Заявителей о том, что они не являются конкурентами, судом отклонен ввиду следующего.

Заявители принимали участие в торговых процедурах, предметом которых являлось выполнение работ по строительству, ремонту (в том числе капитальному) и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального, межмуниципального и местного значения на территории Ростовской области и Республики Калмыкия, следовательно ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» являются конкурентами, в том числе с учетом положений пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Более того, основным видом деятельности Заявителей исходя из Общероссийского классификатора видов экономической деятельности является строительство автомобильных дорог и автомагистралей (код 42.11).

Несостоятельными являются и доводы Заявителей относительно истечения трехлетнего срока давности рассмотрения дела ввиду следующего.

Как следует из Решения ФАС России, временем заключения и реализации антиконкурентного соглашения является период с 13.03.2017, в связи с чем, по мнению Заявителей, производство по делу № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства на дату вынесения оспариваемого решения (06.09.2022) должно было быть прекращено в отношении 45 закупочных процедур.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства – со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Вместе с тем Заявителями не учтено, что объективная сторона рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства состоит как в заключении, так и в реализации антиконкурентного соглашения, при этом согласно правоприменительной практике допускается квалификация такого правонарушения в качестве длящегося.

Так, согласно решению ФАС России от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения был установлен, в том числе в отношении торгов, с момента заключения договоров по которым истек трехлетний срок, при этом в действиях хозяйствующих субъектов по данному делу признаны факты нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанное решение антимонопольного органа решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу № А40-64541/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020, было признано законным.

Более того, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 05.10.2020 № 305-ЭС20-9447 по данному делу указал на длящийся характер нарушения, связанный не только с заключением, но и с реализацией соглашения, при этом заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключает доказанности соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.

Таким образом, принимая во внимание подтвержденный материалами дела длящийся характер нарушения антимонопольного законодательства, выразившийся в отказе от конкурентной борьбы между Заявителями при совместном участии в торгах, доводы ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» о нарушении ФАС России установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства нельзя признать обоснованными.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дел № 22/04/14.32-93/2022, 22/04/14.32-92/2022 об административных правонарушениях и вынесения оспариваемых Постановлений ФАС России явилось принятие антимонопольным органом Решения ФАС России, которым Заявители были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

В рамках настоящего дела судом установлены правомерность и обоснованность принятого решения.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена статьёй 14.32 КоАП РФ.

В силу положений части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Поскольку у Заявителей имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако Заявители не предприняли все зависящие от них меры по их соблюдению, а также должны были предвидеть возможность наступления вредных последствий, вина Заявителей считается установленной.

Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Постановлением ФАС России по делу № 22/04/14.32-93/2022 об административном правонарушении ООО «Строитель» назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 19 219 520 рублей.

В качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению размер суммы предмета торгов, который с учетом положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ составил 1 720 311 541,09 рублей.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Строитель» с 01.08.2016 по настоящее время относится к категории «микропредприятие».

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО «Строитель», составляет 86 015 577,05 рублей.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО «Строитель», составляет 430.077.885,27 рублей.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 258 046 731,16 рублей.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ООО «Строитель» выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

-           совершение ООО «Строитель» длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ);

-           извлечение ООО «Строитель» в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 43 007 788,53 рублей.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО «Строитель» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 301 054 519,69 рублей.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО «Строитель» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 480 488 000,00 рублей.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО «Строитель» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составляет 19 219 520,00 рублей.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ООО «Строитель» штраф, подлежащий применению, равен 19 219 520,00 рублей, что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

В связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО «Строитель», позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу № 22/04/14.32-93/2022 об административном правонарушении не установлено, ООО «Строитель» обоснованно назначен административный штраф в размере 19 219 520 рублей.

При доводы ООО «Строитель» о необходимости применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ к штрафу, назначенному оспариваемым постановлением, несостоятельны, поскольку положения указанной статьи уже были применены антимонопольным органом к формуле расчета административного штрафа.

Также Общество ошибочно полагает, что в материалах дела имеются основания для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно буквальному толкованию части 3.2 статьи 4.1  КоАП РФ исключительные обстоятельства, позволяющие снизить размер административного штрафа ниже низшего предела, должны быть связаны с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утверждённой Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Таким образом, обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершённого ООО «Строитель», не являются исключительными и не позволяют снизить размер административного штрафа ниже низшего предела.

Помимо этого, само по себе тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица – не является основанием для освобождения его от специально высоких штрафных санкций. Имущественное и финансовое положение имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

ООО «Строитель» также указывает, что осуществляло содействие антимонопольному органу при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Вместе с тем, исходя из положений статьи 25 Закона о защите конкуренции на хозяйствующих субъектов возложена обязанность представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию, необходимые антимонопольному органу для осуществления его полномочий.

Непредставление в срок сведений и информации влечет за собой ответственность, установленную частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае представление ООО «Строитель» документов и информации является прямой обязанностью Заявителя, поэтому не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Иных действий, которые можно бы было расценить как содействие при производстве по делу № 22/04/14.32-93/2022 об административном правонарушении, Заявителем не осуществлялось, из чего следует, что у ФАС России отсутствовали основания для применения указанного смягчающего обстоятельства.

Постановлением ФАС России по делу № 22/04/14.32-92/2022 об административном правонарушении ГУП РО «РостовАвтоДор» обоснованно назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 209 571 560 рублей.

В качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению размер суммы предмета торгов, который с учетом положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ составил 1 720 311 541,09 рублей.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение,     совершенное     ГУП     РО     «РостовАвтоДор»,     составляет 172.031.154,11 рублей.

Размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ГУП РО «РостовАвтоДор», составляет 860 155 770,55 рублей.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 516 093 462,33 рублей.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ГУП РО «РостовАвтоДор» выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

-           совершение ГУП РО «РостовАвтоДор» длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ);

-           извлечение ГУП РО «РостовАвтоДор» в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 86 015 577,06 рублей.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ГУП РО «РостовАвтоДор» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 602 109 039,39 рублей.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ГУП РО «РостовАвтоДор» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 5 239 289 000,00 рублей.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ГУП РО «РостовАвтоДор» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составляет 209.571.560,00 рублей.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ГУП РО «РостовАвтоДор» штраф, подлежащий применению, равен 209 571 560,00 рублей, что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

Подлежит отклонению довод ГУП РО «РостовАвтоДор» о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в силу распространения коронавирусной инфекции, поскольку из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2020, следует, что распространение коронавирусной инфекции само по себе не является обстоятельством непреодолимой силы и для целей исполнения гражданско-правовых обязательств может быть признано таковым с учетом обстоятельств конкретного дела.

Такие приводимые Предприятием смягчающие обстоятельства, как выполнение социально значимой функции, создание большого количества крупных объектов дорожной инфраструктуры, а также направленность Предприятия на создание, содержание и ремонт дорожной инфраструктуры подлежат отклонению, поскольку учет подобных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при расчете административного штрафа недопустим ввиду того, что они не поименованы ни в примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Снижение размера административного штрафа не обеспечит основной цели административной ответственности: предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать сдерживающим эффектом, как на то указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П.

Таким образом, исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением Предприятия, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу № 22/04/14.32-92/2020 об административном правонарушении не установлено.

Исходя из изложенного, оспариваемым постановлением ГУП РО «РостовАвтоДор» правомерно привлечено к административной ответственности.

С учетом изложенных обстоятельств, правовых оснований для удовлетворения заявления суд не установил.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 41, 4.5, 14.32, 24.5, 28.2, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 27, 29, 64, 65, 71, 75, 110, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований по заявлениям ГУП РО «РостовАвтоДор», ООО «СТРОИТЕЛЬ» к ФАС России полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.