/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

10 октября 2018 года

Дело №

А52-5384/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А.,        Савицкой И.Г., 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ТехноДор» Пивоваровой С.В. (доверенность от 25.09.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Юркиной Н.Ю.        (доверенность от 10.10.2017 № 3210/НЮ) от Управления городского хозяйства администрации города Пскова Киселева С.А. (доверенность от 13.03.2018        № 682),

        рассмотрев 08.10.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТехноДор» на решение Арбитражного суда Псковской области 22.03.2018 (судья Яковлев А.Э.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 (судьи Чередина Н.В., Зорина Ю.В., Зайцева А.Я.) по делу № А52-5384/2017,

                                               у с т а н о в и л:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, г. Псков, Кузнецкая ул., 13, ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536; далее - управление, УФАС) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с иском к Управлению городского хозяйства администрации города Пскова (место нахождения: 180004, г. Псков, ул. Яна Фабрициуса, 6, ОГРН 1026000978222, ИНН 6027061883; далее - УГХ), администрации города Пскова (место нахождения: 180000, г. Псков, ул. Некрасова, 22,                     ОГРН 1026000980246, ИНН 6027022362; далее - администрация), обществу с ограниченной ответственностью «ТехноДор» (место нахождения: 180004,            г. Псков, ул. Декабристов, 19, оф. 103, ОГРН 1166027060110, ИНН 6027174478; далее - общество, ООО «ТехноДор») о признании недействительными электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории муниципального образования «Город Псков», район «Завеличье», на период с 02.12.2016 по 30.11.2019 (извещение № 0157300025216000265), заключенного по итогам этого аукциона муниципального контракта от 02.12.2016 № 172. Истец также просит суд применить последствия недействительности сделки, предусмотренные пунктом 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -     ГК РФ).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд принял изменение предмет иска; в судебном заседании 19.02.2018 управление просило признать недействительными означенные электронный аукцион и муниципальный контракт, а также применить последствия недействительности сделки путем прекращения действия муниципального контракта от 02.12.2016 № 172 с момента принятия решения суда по настоящему делу. Кроме того, УФАС отказалось от иска к администрации; отказ также принят судом на основании статьи 49 АПК РФ.

Решением суда от 22.03.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.06.2018, иск удовлетворен частично: электронный аукцион (извещение № 0157300025216000265) и муниципальный контракт от 02.12.2016 № 172 признаны недействительными; в удовлетворении остальной части иска отказано; производство по делу в части требований к администрации прекращено; с общества в доход федерального бюджета взыскано 6000 руб. государственной пошлины.

В кассационной жалобе и письменных объяснениях в порядке статьи 81 АПК РФ ООО «ТехноДор» просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права. 

Как полагает общество, в рассматриваемом случае установление заказчиком дополнительного требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог повлечет нарушение части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон). Рассматриваемые работы не относятся к строительству, реконструкции и капитальному ремонту, работам применительно к  постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - постановление Правительства РФ № 99). 

В обоснование своей позиции общество ссылается на судебную практику, в частности, решение Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016      № АКПИ16-574, положения Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 257-ФЗ). Кроме того, общество не согласно с распределением судебных расходов по настоящему делу.

Представители администрации, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представители общества и УГХ поддержали доводы жалобы, а представитель УФАС отклонил их. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 31.10.2016 уполномоченным органом (администрация) по заданию УГХ (заказчик) объявлен электронный аукцион на осуществление закупки на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории муниципального образования «Город Псков», район «Завеличье», на период с 02.12.2016 по 30.11.2019 (идентификационный номер 204-А-МЗ-01, извещение № 0157300025216000265); в извещении указан код ОКПД2 - 42.11.10.120 «Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги»; начальная (максимальная) цена контракта - 231 753 200 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21.11.2016 № 0157300025216000265-3 победителем торгов признано             ООО «ТехноДор» с ценовым предложением - 183 085 028 руб.

По итогам торгов между УГХ (заказчик) и ООО «ТехноДор» (подрядчик) 02.12.2016 заключен муниципальный контракт № 172 на выполнение соответствующего комплекса работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения на период с 02.12.2016 по 30.11.2019 стоимостью 183 085 028 руб.

Перечень автомобильных дорог общего пользования местного значения, описание, эксплуатационные характеристики, параметры объекта, установленный уровень содержания, виды работ, их объем, а также требования к выполнению работ, требования к материалам, перечень нормативных и методических документов определены в техническом задании (приложение № 1 к контракту); в приложении № 2 к контракту приведен расчет сметной стоимости комплекса работ; в приложении № 3 - график распределения денежных средств   (том дела I; листы 84 - 113).

По факту внеплановой проверки действий УГХ и администрации при определении подрядчика на выполнение указанных работ УФАС составлен акт от 18.05.2017 № 11/44; выявлены нарушения законодательства при осуществлении закупки - при организации торгов не предъявлены необходимые дополнительные требования к участникам закупки в части опыта работы (в нарушение статьи 31 Закона № 44-ФЗ), торги проведены, контракт заключен в отсутствие доведенных до УГХ лимитов бюджетных обязательств на 2017 - 2019 годы (в нарушение положений статей 6, 72, 79, 219 Бюджетного кодекса Российской Федерации; далее - БК РФ).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения УФАС в арбитражный суд с соответствующим иском.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили полномочия антимонопольного органа на предъявление иска, обстоятельства дела и указали на наличие в рассматриваемом случае правовых и фактических оснований для частичного удовлетворения иска УФАС. Суды оценили заключенный по результатам аукциона контракт как ничтожную сделку, явно противоречащую требованиям Закона о контрактной системе и бюджетному законодательству, в связи с чем отказали УФАС в применении последствий недействительности сделки на будущее.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям искового производства, официальному толкованию закона (пункты 8 и 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).  

По настоящему делу суд первой инстанции правильно оценил условия данного аукциона и предмет контракта (с учетом технического задания) как включающие не только работы по содержанию дорог (в узком смысле), а комплекс работ, по сути соотносимый частично с капитальным ремонтом, ремонтом и содержанием автомобильных дорог применительно к классификации, утвержденной приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16.11.2012 № 402. 

В связи с этим, в соответствии с требованиями статей 31, 64 Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ № 99, судами правомерно указано на недопустимость организации и проведения рассматриваемого аукциона без предварительного формирования круга его потенциальных участников путем предъявления к ним нормативно закрепленных дополнительных требований.   

        В силу части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 названной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона.

        В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

        Таким образом, при наличии дополнительных требований к участникам закупки, установленных законодательством Российской Федерации, заказчик обязан указывать соответствующую информацию в документации о размещении заказа.

Дополнительные требования к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации установлены постановлением Правительства РФ № 99.

Согласно пункту 2 приложения 1 к постановлению Правительства РФ № 99 к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих 

<

*> работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

        В сноске к указанному пункту отмечено: требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

        В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований  Закона.

        Согласно статье 3 Закона № 257-ФЗ автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог; капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги; ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги; содержание автомобильной дороги - комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

В данном случае спорные работы по ремонту и содержанию дорог, разметке, установке дорожных ограждений и т.д. являются строительными работами, отнесенными к коду 42 ОКПД2  «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства».

Суды обоснованно сочли, что такие работы могут выполнять только подрядные организации, специализирующиеся на дорожном строительстве, с соблюдением установленных требований и нормативов, для чего требуются опыт, знания и соответствующая квалификация. Привлечение к таким работам  любой строительной организации не согласуется с задачами и принципами закупочной деятельности (статьи 1 и 6 Закона о контрактной системе).

Иными словами, по смыслу принципов и требований Закона № 44-ФЗ, а равно ввиду постановления Правительства РФ № 99 установление дополнительных требований в части опыта исполнения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог является объективно необходимым.

При этом судами установлено, что ООО «ТехноДор» не обладает соответствующим опытом выполнения аналогичных работ, поскольку создано за 11 дней до объявления аукциона (20.10.2016); в нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов совершены действия, которые привели к созданию преимущественных условий для участников, не имеющих соответствующего опыта работы, в том числе для победителя аукциона - ООО «ТехноДор».

Невключение в данной ситуации дополнительных требований к участникам аукциона в аукционную документацию существенно искажает предусмотренные Законом «стартовые» условия аукциона, безосновательно расширяет круг участников торгов, позволяя победить в них тому, кто готов на более привлекательные для заказчика ценовые условия, но не отвечает статусу достаточно опытного хозяйствующего субъекта. При таком положении «экономия» заказчика с высокой вероятностью превращается в перспективе в более затратный вариант закупок, поскольку высок риск некачественного выполнения закупаемых работ неопытным подрядчиком.

Суды правильно оценили и отклонили ссылку ответчиков на решение Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 по делу № АКПИ16-574, поскольку это решение принято при иных фактических обстоятельствах дела, при оценке иных строительных работ и иных нормативных (градостроительных) требований.

Кроме того, суды отметили, что в нарушение принятого решения Псковской городской Думы от 28.12.2016 № 2180 «О бюджете города Пскова на 2017 год и плановый период 2018 и 2019 годов» заказчик без фактически доведенных лимитов на содержание дорог на 2017 - 2019 годы заключил муниципальный контракт от 02.12.2016 № 172 сроком на три года, нарушив требования статей 6, 72, 79, 219 БК РФ.

Этот вывод основан на имеющихся в деле доказательствах и соответствует статье 2 Закона о контрактной системе, определяющей Бюджетный кодекс Российской Федерации как один из источников законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

При рассмотрении спора по существу суды также учли требования пункта 1 статьи 181 ГК РФ, отклонив возражения ответчиков о пропуске управлением срока исковой давности.

        Управлению отказано в удовлетворении требования о применении последствий недействительности сделки путем прекращения действия муниципального контракта от 02.12.2016 № 172 с момента принятия решения по настоящему делу, поскольку для защиты нарушенных публичных прав достаточно констатации ничтожности сделки; согласно пункту 1                   статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения; согласно пункту 4 статьи 166       ГК РФ суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях.

        В данном деле суды не усмотрели оснований для применения таких последствий, ограничившись признанием муниципального контракта ничтожным.

        В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

        В то же время к целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

        Государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

        Ввиду изложенного надлежит признать, что необоснованное расширение числа участников закупок при определенных обстоятельствах может и должно расцениваться как нарушение, не в меньшей степени нивелирующее систему принципов закупочной деятельности.

        Рассматриваемые торги, порядок их организации и проведения, а равно последствия торгов, ничтожность рассматриваемой по иску УФАС сделки проверены судами с должной объективностью и полнотой.

        Взыскание судом первой инстанции с общества в доход федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины нельзя признать сопряженным с абстрактным усмотрением суда; такое взыскание является правомерным, обусловлено активным участием общества в процессе и проигрышем им дела. При этом суд учел два неимущественных удовлетворенных требования, а равно то, что УГХ освобождено от уплаты государственной пошлины.

        Выводы судов являются законными и обоснованными. 

        Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Псковской области от 22.03.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 по делу № А52-5384/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТехноДор» - без удовлетворения.

 

Председательствующий

И.О. Подвальный

 

Судьи

 

О.А. Алешкевич

 

И.Г. Савицкая