АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-1642/2024

г. Владивосток

09 апреля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 марта 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 09 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «ТАВР Неруд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 05.12.2017) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002) 

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне ответчика: Федеральное государственное бюджетное учреждение науки «Национальный научный центр морской биологии им. А.В. Жирмунского» Дальневосточного отделения Российской Академии наук (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, дата государственной регистрации 21.12.2002)   

о признании незаконным решения № 25-495/04-2023 от 09.01.2024 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности 02.12.2022, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2024 № 25/24, удостоверение, диплом;

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 09.01.2024, паспорт, диплом, ФИО5 по доверенности от 10.01.2024, паспорт, диплом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «ТАВР Неруд»  (далее по тексту – заявитель, общество, поставщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 09.01.2024 РНП № 25-495/04-2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель считает, что вынесение антимонопольным органом решения о включении ООО ТД «ТАВР Неруд» в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным, поскольку Управлением не установлены обстоятельства, свидетельствующие о злонамеренном уклонении от исполнения контракта со стороны поставщика. Напротив, неисполнение договора было результатом  действий сотрудника общества, не имевшего полномочий на расторжение контрактов, действовавшего от своего имени, а не от имени поставщика, письмо об отсутствии возможности организовать поставку товара по контракту от 01.11.2023 № 1636 руководителем ФИО6 не согласовывалось и не подписывалось, официально отказ от исполнения контракта от 01.11.2023 № 1636 поставщиком не направлялся. В связи с этим заявитель полагает, что включение его в реестр недобросовестных поставщиков не является необходимой мерой ответственности и явно несоразмерно действиям поставщика.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Антимонопольный орган полагает, что общество не предприняло действий для надлежащего исполнения контракта, намерения исполнения контракта не имело .

Третье лицо ФГБУН «Национальный научный центр морской биологии им. А.В. Жирмунского» ДВО РАН представил отзыв на заявление, согласно которому поддержал позицию ответчика, просил в удовлетворении требования отказать.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, пояснения третьего лица, суд установил следующее.

Между   ФГБУН «Национальный научный центр морской биологии им. А.В. Жирмунского» ДВО РАН в лице филиала НОК «Приморский океанариум» (заказчик) и ООО ТД «ТАВР Неруд» (поставщик) был заключен контракт от 01.11.2023 № 1636 на поставку песка кварцевого дробленного для нужд «Приморского океанариума» - филиала ННЦМБ ДВО РАН (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта Поставщик обязуется поставить Заказчику Товар, в ассортименте и количестве, указанном в Спецификации (Приложение № 1 к настоящему Контракту) и Описании объекта закупки (Приложение № 2 к настоящему Контракту), являющимися неотъемлемой частью настоящего Контракта, а Заказчик обязуется принять и оплатить поставленный Товар.

Ассортимент и количество товара согласованы сторонами сделки в спецификации, являющейся приложением № 1 к договору от 01.11.2023 № 1636, согласно которой в рамках договора должен быть поставлен песок кварцевый дробленный на общую сумму 388365 руб.

Срок поставки в силу пункта 2.2 контракта составляет 40 рабочих дней с момента заключения Контракта.

Поставка товара осуществляется Поставщиком самостоятельно определяемым им способом до адреса Заказчика. Все виды погрузочно-разгрузочных работ, включая работы с применением грузоподъёмных средств, осуществляются собственными или привлеченными техническими средствами и за счёт Поставщика (пункт 2.4 контракта).

О конкретной дате и времени поставки Поставщик уведомляет Заказчика не позднее чем за 3 рабочих дня до дня осуществления поставки. Уведомление передается в письменной форме или посредством направления на электронные почтовые ящики (пункт2.5 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта цена Контракта составляет 388 365 рублей 00 копеек, в том числе НДС 20%: 64 727 рублей 50 копеек. В цену товара включены все расходы поставщика, в том числе доставка, погрузо-разгрузочные работы, стоимость упаковки, налоги и иные обязательные платежи.

Пунктами 3.4.1 и 3.4.2 предусмотрено, что оплата по настоящему Контракту производится Заказчиком в следующем порядке:

- Заказчик производит выплату авансового платежа Поставщику на расчетный счет, указанный в настоящем Контракте, в размере 30 % от цены Контракта, указанной в пункте 3.1. Контракта, в сумме 116 509 рублей 50 копеек, в течение 5 банковских дней со дня выставления последним счета на перечисление авансового платежа.

- окончательный расчет по Контракту, в размере 70% от цены Контракта, указанной в пункте 3.1. Контракта, в сумме 271 855 рублей 50 копеек, производится Заказчиком путем перечисления на расчетный счет Поставщика, указанный в настоящем Контракте, за фактически поставленный товар, в течение 7 рабочих дней с момента предоставления Поставщиком счета и подписания Сторонами товарной накладной или УПД.

Контракт вступает в силу с даты его подписания и действует до 29 декабря 2023, а в части исполнения обязательств по оплате – до полного взаиморасчета сторонами (пункт 6.1 контракта).

Таким образом, поставка товара должна быть осуществлена до 28.12.2023, срок окончания действия контракта 29.12.2012.

Поставщик направил в адрес заказчика письмо (вх. № 2391 от 03.11.2023), согласно которому указал на невозможность организовать поставку товара, в связи с чем просил расторгнуть договор от 01.11.2023 № 1636 и аннулировать достигнутые договоренности. Данное письмо исполнено на бланке ООО Т «Тавр Неруд», подписано генеральным директором ООО ТД «ТАВР Неруд» ФИО6, подпись скреплена печатью организации.

Указанные обстоятельства явились основанием для принятия Заказчиком решения от 17.11.2023 № 16150-208-2/6749 об одностороннем отказе от исполнения договора от 01.11.2023 № 1636. Заказчик направил данное решение поставщику заказным письмом с уведомлением, которое получено обществом 01.12.2023, о чем свидетельствует почтовое уведомление.

12.12.2023 заказчиком получено подтверждение о вручении поставщику решения об одностороннем расторжении контракта, в период после получения решения заказчика о расторжении контракта поставщик мер по его исполнению, писем, заявок, обращений к заказчику не направлял, соответственно, датой расторжения контракта является 25.12.2023.

Заказчик обратился в УФАС по Приморскому краю с целью включения сведений об ООО ТД «ТАВР Неруд» в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей). 

Комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев данное обращение, вынесла решение от 09.01.2024 РНП № 25-495/04-2023, согласно которому включила сведения об ООО ТД «ТАВР Неруд» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений об ООО ТД «ТАВР Неруд» в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети «Интернет», в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на поставку кварцевого песка дробленного.

Поставщик, полагая, что решение от 09.01.2024 РНП № 25-495/04-2023 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ) в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система, взаимодействие которой с иными информационными системами в соответствии с частью 2 настоящей статьи обеспечивает:

1) формирование, обработку, хранение и предоставление данных (в том числе автоматизированные) участникам контрактной системы в сфере закупок в рамках отношений, указанных в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона;

2) контроль за соответствием информации об идентификационных кодах закупок и непревышением объема финансового обеспечения для осуществления данных закупок, содержащихся в планах-графиках закупок (далее также - планы-графики), извещениях об осуществлении закупок, протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), условиях проектов контрактов (направляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом с использованием единой информационной системы участникам закупок, с которыми заключаются контракты);

3) использование усиленной квалифицированной электронной подписи (далее - усиленная электронная подпись) для подписания электронных документов, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 7 части 3 статьи 4 Закона № 44-ФЗ единая информационная система содержит, в том числе реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В  соответствии  с  частью  14  статьи  34  Федерального  закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для  обеспечения  государственных  и  муниципальных  нужд»  (далее - Закон №44-ФЗ) в  контракт  может  быть включено  условие  о  возможности  одностороннего  отказа  от  исполнения контракта.

В  силу  положений  статьи  95  Закона  № 44-ФЗ расторжение  контракта  допускается  по  соглашению  сторон,  по  решению суда,  в  случае  одностороннего  отказа  стороны  контракта  от  исполнения контракта  в  соответствии  с  гражданским  законодательством  (часть  8). Заказчик  вправе  принять  решение  об  одностороннем  отказе  от  исполнения контракта  по  основаниям,  предусмотренным  Гражданским  кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при  условии,  если  это было  предусмотрено контрактом (часть  9).  Решение  заказчика  об  одностороннем  отказе  от  исполнения контракта  вступает в силу и контракт считается расторгнутым  через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Согласно части 16 статьи 95 Закона  № 44-ФЗ информация о  поставщике  (подрядчике,  исполнителе),  с  которым  контракт  был расторгнут  в  связи  с  односторонним  отказом  заказчика  от  исполнения контракта,  включается  в  установленном  настоящим  Федеральным  законом порядке  в  реестр  недобросовестных  поставщиков  (подрядчиков, исполнителей).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Согласно части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Согласно пункту 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, территориальный орган вправе в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, установлен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 (далее по тексту – Правила ведения реестра).

В соответствии с пунктом 13 Правил ведения реестра не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом:

орган контроля устанавливает информацию о лицах, указанных в пункте 3 части 3 статьи 104 Федерального закона;

орган контроля на основании мотивированного запроса в письменной форме вправе запрашивать и получать информацию и документы, необходимые для рассмотрения обращения и проведения таких проверок;

рассмотрение обращения и проведение таких проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2020 г. № 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок;

заказчик, участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе участвовать в заседании комиссии (инспекции) органа контроля;

заказчик вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта);

участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие отсутствие фактов его недобросовестности при заключении контракта или при исполнении контракта;

проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона, и с учетом настоящих Правил;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Согласно пункту 15 Правил ведения реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Исходя из положений указанных норм права реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В  соответствии с разъяснениями, данными в письме ФАС России от 12.03.2019 № ИА/18794/19 «По вопросам рассмотрения обращений о включении сведений об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств. 

Исходя  из  приведенных  требований  Закона  № 44-ФЗ, Правил  ведения реестра,  с  учетом  позиции  Конституционного  Суда  РФ,  изложенной  в  постановлениях  от  30.07.2001  №  13-П  и  от 21.11.2002 № 15-П, Определениях от 20.12. 2018  № 3234-О и от 25.04.2019 № 922-О, при  рассмотрении  вопроса  о законности  решения антимонопольного органа  о  включении  или  невключении  лица  в  реестр  недобросовестных поставщиков  нельзя  ограничиться  только  формальной  констатацией ненадлежащего  исполнения  хозяйствующим  субъектом  тех  или  иных нормативных  требований  без  выяснения  и  оценки  всех  фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. 

Иное  противоречит  задачам  арбитражного  судопроизводства. Антимонопольный  орган  при  принятии  решения  о  включении  в  реестр недобросовестных  поставщиков  (подрядчиков,  исполнителей)  не  должен ограничиваться  формальной  позицией,  поэтому  по  делу  подлежат установлению  обстоятельства  недобросовестного  поведения  поставщика (определение  Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков  является  ненадлежащее  исполнение  контракта,  которое предполагает  недобросовестное  поведение  поставщика  (подрядчика, исполнителя),  совершение  им  умышленных  действий  (бездействия),  в  том числе,  приведших  к  невозможности  надлежащего  исполнения  контракта  в результате существенного нарушений условий его исполнения.

С учётом такого характера данной меры основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя (поставщика, подрядчика), совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие целям и требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны не только с целям проведённой закупки, но и, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. 

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 30.07.2001 № 13-П санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Поэтому для возникновения таких правовых последствий как признание участника закупки добросовестным/недобросовестным поставщиком (исполнителем), антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта соблюдения/несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут отразиться на деловой репутации и иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, по смыслу Закона № 44-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном (умышленном) уклонении от надлежащего исполнения условий контракта.

Для применения такой санкции умышленные действия (бездействие) поставщика должны носить характер грубого нарушения.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Следовательно, участник закупки, самостоятельно принявший решение об участии в закупке, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия и сроки, должен надлежащим образом оценить свои трудовые и финансовые ресурсы (в том числе для того, чтобы обеспечить исполнение контракта), а также осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от исполнения контракта в дальнейшем.

Вина участника размещения заказа может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

Как указано в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) по смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от исполнения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для принятия оспариваемого решения явились выводы антимонопольного органа, основанные на результатах проверки поступившего в Управление обращения заказчика о наличии недобросовестных действий ООО ТД «ТАВР Неруд» по неисполнению контракта.

Как следует из условий пункта 2.2 контракта от 01.11.2023 № 1636, срок поставки товара составляет 40 рабочих дней с момента заключения контракта.

Следовательно, товар по контракту от 01.11.2023 № 1636 должен быть поставлен в срок до 28.12.2023.

Судом установлено, что ни на момент вынесения заказчиком решения от 17.11.2023 № 16150-208-2/6749 об одностороннем отказе от исполнения контракта, ни по состоянию на 28.12.2023 обязательства поставщика по поставке товара не исполнены. Более того, поставщик не приступил к исполнению данной обязанности. Напротив, непосредственно сразу после заключения контракта 01.11.2023 письмом от 03.11.2023 сообщил об отсутствии возможности поставить товар, в связи с чем просил расторгнуть контракт.

Письмо исполнено на фирменном бланке организации, имеет подпись генерального директора, подпись заверена печатью поставщика, содержит сведения относительно исполнения действительно заключенного сторонами контракта, согласно пояснениям ООО «ТД Тавр Нуруд» от 28.12.2023 в УФАС по Приморскому краю письмо отправлено с электронной почты manager5@tavrnerud.ru, которая указана как электронная почта поставщика в пункте11 контракта, в связи с чем сомневаться в действительности того, что письмо исходит от поставщика у заказчика  оснований не было.

При этом поставщик товара к исполнению своих обязательств так и не приступил.

Учитывая, что поставщик фактически даже не приступил к выполнению своих обязанностей по контракту, а также оценивая дельнейшее поведение поставщика, суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО ТД «ТАВР Неруд» недобросовестного поведения, направленного на уклонение от исполнения контракта и отсутствии самого  намерения в его исполнении изначально.

Заявитель, как хозяйствующий субъект, вступая в правоотношения в сфере закупок, обязан не только знать о действующем законодательстве РФ, но и обеспечивать его исполнение, проявляя необходимую и достаточную степень заботливости и осмотрительности, какая требуется для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Доказательств того, что заявителем предприняты исчерпывающие меры для исполнения своих обязанностей в рамках контракта либо имелись объективные обстоятельства, препятствующие их исполнению, суду не представлено.

Доводы общества о том, что неисполнение обязанности по поставке товара было исключительно результатом недобросовестных действий сотрудника ООО ТД «ТАВР Неруд» менеджера ФИО7 В,, который по своей инициативе направил письмо от 03.11.2023 о невозможности поставить товар и скрывал от руководства решение от 17.11.2023 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, суд отклоняет как необоснованные, поскольку для рассмотрения вопроса о наличии в действия общества признаков недобросовестного поведения, как работодателя, не имеет правового значения умысел работника. По этоим же причинам не могут быть приняты в качестве признаков добросовестного поведения поставщика указанные им принятые меры к этому работнику, а именно  увольнение, проведение беседы с остальными работниками, поскольку внутренние организационные мероприятия по контролю трудовой дисциплины отношения к исполнению контракта не имеют.

   В настоящем случае обязанность по поставке товара возникла в силу договорных отношений у общества, а не его работника, следовательно, он и является лицом, ответственным за соблюдение действующего законодательства, в том числе Закона № 44-ФЗ. Работник общества не осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере закупок, а действует от имени и в интересах работодателя (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 № 1572-О). 

Работники могут нести ответственность по трудовому законодательству, а также, если в законе установлена специальная ответственность, что в любом случае не исключает ответственность общества как работодателя, который надлежащим образом обязан осуществлять систематический контроль за своими работниками.

Доводы заявителя о непричастности руководителя поставщика к направлению письма от 03.11.2023, который письмо не согласовывал, не подписывал, письмо подписано факсимиле, в обязанности ФИО7 вопросы расторжения контракта не входят по должностной инструкции, также судом отклонены, поскольку факт проставления подписи с помощью факсимиле визуально не усматривается, документ содержит все необходимые реквизиты, в том числе подпись генерального директора и печать юридического лица, письмо отправлено с электронной почты manager5@tavrnerud.ru,, указанной как электронная почта поставщика в пункте 11 контракта, текст позволяет утверждать о явном и однозначном  выражении отсутствия намерения исполнять обязательства по контракту, в связи с чем у заявителя имелись основания считать, что действия поставщика направлены на лишение заказчика того результата, на который он рассчитывал при должном исполнении контракта.

Довод общества о том, что невыполнение обязанности по поставке товара вызвано также неоплатой выставленного в адрес заказчика счета от 01.11.2023 № 1786, суд отклоняет как необоснованный, поскольку поставка товара согласно условиям контракта не зависит от оплаты товара заказчиком или внесения аванса.

Так, согласно пункту 3.4.1 контракта заказчик производит оплату аванса в размере 30% от цены контракта в течение 5 банковских дней со дня выставления счета на перечисление авансового платежа. Пунктом 3.4.2 контракта предусмотрен окончательный расчет по контракту в размере 70% от цены контракта в течение 7 рабочих дней с момента предоставления счета и подписания товарной накладной или УПД. 

Неоплата товара в установленные в пунктах 3.4.1 и 3.4.2 контракта сроки является основанием для уплаты заказчиком пени в соответствии с пунктом 4.4 контракта, однако, не влияет на сроки поставки товара, установленные в пункте 2.2 контракта. 

Кроме этого, оценивая действия поставщика в данном случае как осознанно направленные на неисполнение контракта, одновременно отклоняя доводы заявителя о имевшем месте намерении поставщика исполнить контракта, суд также исходит из того, что даже при утверждении заявителя о сокрытии менеджером информации о направлении заказчику письма от 03.11.2023, а также получении письма о расторжении контракта, действия поставщика опровергают его доводы о готовности исполнить контракт.

В частности, заявитель утверждает, что о неправомерных действиях менеджера ему стало известно только 26.12.2023, однако, более никаких действий поставщик предпринимать не стал, поскольку исполнение контракта в последние дни не является рациональным решением.

К изложенной позиции суд относится критически, поскольку заявитель как поставщик не предпринял никаких действий по исполнению контракта с даты его заключения до истечения сроков действия контракта, поставка товара не была произведена ни до 01.12.2023 (даты поступления поставщику решения заказчика о расторжении контракта), ни до истечения срока действия контракта. 

Документы поставщика по ситуации с неисполненным контрактом  датированы только с 27.12.2023, то есть после получения заявителем уведомления от 27.12.2023 №9602/23 УФАС по Приморскому краю с приглашением на рассмотрение обращения заказчика о включении поставщика в РНП. 

По пояснениям заявителя ему стало известно о расторжении контракта только 27.12.2023, о чем представлена объяснительная бухгалтера ФИО8, согласно которой решение от 17.11.2023 о расторжении контракта она отнесла не директору, а менеджеру ФИО7, и только 27.12.2023  ввиду неполучения ответа как поступить с договором сообщила о решении заказчика от 17.11.2023 генеральному директору ФИО6  

Однако, изложенная поставщиком хронология событий также опровергает доводы самого поставщика о действительном намерении исполнить контракт, поскольку даже при допущении факта неосведомленности поставщика о принятом решении заказчика от 17.11.2023 и восприятии им контракта на 27.12.2023 в качестве действующего, предполагая возможность поставки товара поставщиком в последний день срока поставки (28.12.2023) согласно условиям контракта (пункт 2.5 контракта об извещении о дате и времени поставки не позднее чем за 3 рабочих дня до самой поставки) поставщик должен был известить заказчика о поставке не позднее 25.12.2023 для должного исполнения поставки товара в последний возможный день поставки 28.12.2023. Вместе с тем, никаких обращений в адрес заказчика не поступало, что также подтверждает вывод об отсутствии намерения поставлять товар по спорному контракту.    

Суд также отмечает всю значимость заключения и исполнения контракта от 01.11.2023 № 1636, поскольку Приморский океанариум является уникальным комплексом, имеющим в своем распоряжении уникальные экспозиции с использованием гидробионтов. 

Одной из основных задач океанариума является безопасное содержание различных гидробионтов, млекопитающих и птиц.

Благоприятные условия для содержания многочисленной фауны обеспечивает технологическое оборудование «Системы жизнеобеспечения» (далее – СЖО), к которой отнесено  оборудование водоподготовки, сгруппированное в индивидуальные системы замкнутого цикла циркуляции морской и пресной воды. Работа вышеуказанного оборудования определяет состояние среды обитания и, следовательно, состояние морских млекопитающих, в связи с чем закупка фильтрующего материала (кварцевого песка), является важным фактором обеспечения дальнейшего надлежащего функционирования «Системы жизнеобеспечения».

Учитывая социальную значимость заключенного контракта, отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что общество приступило к исполнению контракта от 01.11.2023 № 1636, наличие доказательств отсутствия намерения исполнять контракт в силу совокупности проанализированных в судебном акте фактов, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о наличии в действия ООО ТД «ТАВР Неруд» в данном случае признаков виновного недобросовестного поведения и оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах полномочий, по результатам проведения полной проверки представленных лицами, участвующими в деле, доказательств и информации и соответствует действующему законодательству.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование о признании незаконным решения от 09.01.2024 РНП № 25-495/04-2023 удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. на заявителя.

Государственная пошлина в размере 3000 руб., уплаченная по платежному поручению от 16.01.2024 № 98 на сумму 6000 руб., подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных ООО ТД «Тавр Неруд» требований о  признании незаконным решения №25-495/04-2023 от 09.01.2024 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом «ТАВР Неруд» 3000 (три тысячи) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной п/п №98 от 16.01.2024 через филиал «Новосибирский» АО «Альфа-Банк г.Новосибирск в сумме 6000рублей. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                                      Тимофеева Ю.А.