АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А45-27319/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Дубининой Т.Н.,

судей							Герценштейн О.В.,

								Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Абаимовой А.И. рассмотрелв судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» на решение от 11.04.2017 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Зюзин С.Г.) и постановление от 26.07.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сбитнев А.Ю., Кривошеина С.В., Скачкова О.А.) по делу № А45-27319/2015 по иску открытого акционерного общества по специальному подземному строительству фирма «Горняк» (630032, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Большая, д. 365А, ИНН 5404107358, ОГРН 1035401484414) к обществу с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (630027, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Тайгинская, д. 13, ИНН 5410045452, ОГРН 1125476007260) о взыскании 4 497 971 руб. 59 коп. долга и 201 387 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» к обществу по специальному подземному строительству фирма «Горняк» о взыскании 4 577 293 руб. 32 коп. долга.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Лихачев М.В.) в помещении Арбитражного суда Новосибирской области участвовали представители общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» - Степанова Л.А. по доверенности от 01.01.2017 № 3/17, общества по специальному подземному строительству фирма «Горняк» - Копылов А.А. по доверенности от 17.11.2017, Рагозин С.Н. генеральный директор.

Суд установил:

открытое акционерное общество по специальному подземному строительству

фирма «Горняк» (далее – ОАО «Горняк», истец) обратилось с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (далее – ООО «ДСК КПД-Газстрой», ответчик) о взыскании 4 497 971 руб. 59 коп. основного долга и 201 387 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов по день фактической оплаты суммы основного долга. 

ООО «ДСК КПД-Газстрой» обратилось со встречным иском, к ОАО «Горняк» о взыскании 4 028 735 руб. 63 коп. неосновательного обогащения и 1 230 824 руб. 68 коп. задолженности.

Решением от 11.04.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 26.07.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме. Исковые требования по встречному иску удовлетворены частично, с ОАО «Горняк» в пользу ООО «ДСК КПД-Газстрой» взыскано 1 230 824 руб. 68 коп. основного долга, а также 11 537 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с ООО «ДСК КПД-Газстрой» в пользу ОАО «Горняк» взыскано 3 532 081 руб. 64 коп. основного долга.

ООО «ДСК КПД-Газстрой» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска и направить дело на новое рассмотрения в Арбитражный суд Новосибирской области.

В обоснование жалобы указывает на то, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам: работы, предъявленные к оплате подрядчиком, не являются дополнительными работами; отсутствуют доказательства того, что целью работ было не достижение определенной отметки уровня воды, а создание условий, обеспечивающих надлежащее выполнение строительно-монтажных работ, нет доказательств того, что работы, выполненные ОАО «Горняк», обеспечили надлежащее выполнение строительно-монтажных работ; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что результаты выполненных работ представляют для ООО «ДСК КПД-Газстрой» интерес и имеют потребительскую ценность; необходимость немедленных действий ОАО «Горняк» не подтверждена, судами не исследован вопрос, явились ли работы, предъявленные к оплате, безотлагательными и были ли выполнены для предотвращения большого ущерба, не подтверждается имеющимися в деле доказательствами невозможность достижения результата работ, предусмотренных договором; судом первой инстанции при назначении дополнительной экспертизы необоснованно отклонены вопросы ООО «ДСК КПД-Газстрой», направленные на установление указанных обстоятельств; суды необоснованно отказали ООО «ДСК КПД-Газстрой» в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы; не оценены действия ОАО «Горняк» с точки зрения добросовестности и разумности.

Отзыв ОАО «Горняк» на кассационную жалобу во внимание не принимается ввиду его направления 20.11.2017, то есть с нарушением требований статьи 279 АПК РФ, согласно которым отзыв должен быть направлен в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания (21.11.2017).

В судебном заседании представитель ООО «ДСК КПД-Газстрой» поддержал доводы кассационной жалобы, представители ОАО «Горняк» просили оставить судебные акты без изменения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Судом установлено, что 25.06.2014 между ООО «ДСК КПД-Газстрой» (заказчик) и ОАО «Горняк» (подрядчик) заключен договор подряда № ХД-150/14 (далее – договор) на выполнение комплекса водопонизительных работ при строительстве канализационно-насосной станции КНС № 6 (по ГП) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска.

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик обязуется в порядке, на условиях и в сроки, установленные договором, в соответствии с проектно-сметной документацией (проект, локальные сметные расчеты 1, 2, 3, 4) (приложение 1) и техническим заданием (приложение 2) своими силами и/или силами третьих лиц выполнить комплекс водопонизительных работ при строительстве канализационной насосной станции КНС № 6 по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска и сдать выполненные работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу в соответствии с условиями договора.

С учетом договора, технического задания и проекта (Н-6281) стороны договорились, что подрядчик выполнит комплекс работ, результатом которого будет водопонижение до отметки минус 8,3 м (- 8,3) в целях строительства КНС № 6.

Оценив условия договора, учитывая то, что ответчику при проведении работ по строительству КНС № 6 было необходимо провести устройство сооружения на дне котлована, для проведения работ необходимо было обеспечить водопонижение (отсутствие воды в 7 котловане) до установленной отметки, суды пришли к выводу, что целью договора явилось выполнение работ по водопонижению, обеспечивающих проведение строительно-монтажных работ на соответствующей проектной отметке (статья 431 ГК РФ).

Срок выполнения работ установлен в соответствии с пунктом 3.1 договора и графиком производства работ, где 05.11.2014 – начало работ, 30.01.2015 – окончание работ.

Цена работ определена сторонами в пункте 4.1 договора в сумме 4 888 025 руб., в том числе НДС 18 %.

ООО «ДСК КПД-Газстрой» платежным поручением от 17.10.2014 № 4793 оплатило подрядчику аванс по договору в размере 60 % от стоимости работ, в сумме 2 932 815 руб. Платежным поручением от 26.02.2015 подрядчику перечислено 1 053 605 руб. 61 коп.

31.12.2014 между ООО «ДСК КПД-Газстрой» и ОАО «Горняк» подписано соглашение о взаиморасчетах № 766 по условиям которого задолженность ООО «ДСК КПД-Газстрой» перед ОАО «Горняк» уменьшилась на сумму 42 315 руб. 02 коп.

В период выполнения договора подрядчик выполнил, а заказчик принял по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 работы за период ноябрь 2014 года – январь 2015 года общей стоимостью 4 028 735 руб. 63 коп. 

В процессе выполнения работ уровень водопонижения до установленной договором отметки (- 8,3 м) достигнут не был.

Фактически работы продолжались истцом до конца августа 2015 года и были прекращены 31.08.2015 на основании записи в буровом журнале о прекращении откачки воды, выполненной полномочным представителем ответчика Ивановым Б.И.

Все работы, выполненные после этой даты, стоимость которых составила размер первоначальных исковых требований, определена подрядчиком в сумме 4 497 971 руб. 59 коп.

В подтверждение выполнения работ истец представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, а также акты приема-сдачи работы насосов, которые составлялись и подписывались сторонами ежемесячно.

При этом, подрядчик полагал, что фактическое выполнение работ было необходимо в целях избежания наступления аварийной ситуации затопления на строительной площадке и причинения еще больших убытков в связи с этим. Работы продолжались по причине того, что ответчик их принимал, ежемесячно подписывая акты приема-сдачи работы насосов.

Письмом от 02.09.2015 истец направил в адрес ответчика для подписания акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ за период февраль-август 2015 года.

Ответчик мотивированного отказа от подписания актов приемки выполненных работ в разумные сроки не заявил, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском, полагая акты приемки выполненных работ подписанными в одностороннем порядке, а работы принятыми ответчиком.

В обоснование первоначальных требований истец указал, что представленная ему проектная документация содержала существенные недостатки, которые не позволили выполнить работы в соответствии с установленными договором условиями.

С учетом возражений ответчика судом было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту ООО «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» Замятину Сергею Александровичу.

На разрешение эксперту были поставлены вопросы соответствия объема работ, фактически выполненных истцом в период с ноября 2014 года по август 2015 года с учетом продолжительности работы насосов и марки насосов условиям договора, техническому заданию к договору, проектной документации «На проведение водопонизительных работ при строительстве объекта: Канализационная насосная станция № 6 (по ГП) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска шифр: Н-6281), а также обязательным требованиями нормативной документации, при несоответствиях, указать как это повлияло на качество работ; возможности надлежащего исполнения условий договора и технического задания к нему в виде достижения соответствующего уровня водопонижения в соответствии с условиями проектной документации; последствий прекращения истцом работ по водопонижению в феврале 2015 года.

Согласно заключению экспертизы основанием принятых проектных решений послужили предварительные недостоверные сведения, не имеющие отношения к данной площадке, проект требует доработки и уточнения по результатам бурения первых двух скважин; при надлежащем исполнении условий договора и технического задания к нему достижения уровня водопонижения в соответствии с условиями проектной документации невозможно.

Не согласившись с выводами эксперта, ответчик заявил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, при этом на разрешение эксперту предлагал поставить вопросы, отличные от вопросов, поставленных по первой экспертизе.

Суд удовлетворил ходатайство ответчика и назначил по делу комиссионную дополнительную экспертизу, проведение которой было поручено Замятину Сергею Александровичу (ООО «Негосударственная экспертиза Новосибирской области»), Дребушевскому Евгению Федоровичу  (ООО «СтарД») и Тарасову Геннадию Павловичу (ООО «Альянс»).

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы, представленные ответчиком:

1. Содержит ли техническое задание к договору виды работ, которые фактически не были выполнены. Если да, то повлияло ли это на результат работ и каким образом.

2. Можно ли определить в настоящий момент наличие отступлений от последовательности выполнения работ при выполнении работ, предусмотренной договором, техническим заданием к нему, проектной документацией (шифр Н-6281), проектом производства работ (если будет представлен), обязательными строительными нормами и правилами. Если да, то указать какие и как это повлияло на результат работ.

3. Можно ли установить из представленных материалов отсутствие в период с декабря 2014 года по апрель 2015 года клапанов обратного хода. Если да, то повлияло ли это на качество работ и каким образом.

4. Можно ли достоверно установить не достижение уровня водопонижения 8,3 м в соответствии с условиями договора. Если да, то каковы эти причины.

5. Чем объяснить противоречие информации о достигнутых заданных динамических уровнях в водопонизительных скважинах в письме ОАО фирма «Горняк» от 22.01.2015 о динамических уровнях в скважинах (насосы №№ 1-9, уровни 17-16 м), уровни 9-17 м в Журнале пробной откачки, скважины № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 со сведениями о результатах откачки с данными о динамических уровнях в скважинах, период февраль 2015 года - август 2015 года, уровни 12-13 м указанные в Сменном буровом журнале, скважины 1-9 с реальными (фактическими) данными о результатах откачки и динамическими уровнями в период февраля 2015 года по август 2015 года.

6. Соответствовал ли объём фактически выполненных работ проектной документации «На проведение водопонизительных работ при строительстве объекта: Канализационная насосная станция № 6 (по ГЛ.) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска шифр: Н-6281».

7. Повлияло ли проведение глубинных работ по водопонижению в течение 8 месяцев (с января по август 2015) на состояние почвы, грунта. Если да, каким образом и повлияло ли это на достижение результата работ.

8. Соблюдены ли обязательные требования строительных норм и правил при проведении замеров объема откачиваемой воды, приведенных в акте от 05.02.2015. Если нет, то свидетельствует ли это недостоверности произведенных замеров.

9. Возможно ли было использование результата фактически выполненных работ для целей строительства КНС № 6 по проекту.

10. Соответствует ли проектно-сметная документация требованиям нормативных документов области строительства.

Согласно заключению дополнительной экспертизы проектная документация не соответствует требованиям обязательным нормативных документов в области строительства, содержит недостоверные исходные сведения, не имеющие отношения к данной площадке; расчеты в проектной документации являются приблизительными; не содержатся проектные решения в части проведения предварительных подготовительных работ для уточнения исходных данных.

Арбитражный суд удовлетворил первоначальные исковые требования в части взыскания с ответчика задолженности по оплате стоимости спорных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, удовлетворил встречный иск в части взыскания 1 230 824 руб. 68 коп. стоимости электроэнергии (признанной истцом), в удовлетворении встречного иска в части взыскания неосновательного обогащения отказал ввиду отсутствия основания для освобождения ответчика от обязательств по оплате выполненных истцом работ.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.

Доводы кассационной жалобы о том, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют установленным обстоятельствам по делу, работы, предъявленные к оплате подрядчиком, не являются дополнительными работами; отсутствуют доказательства того, что целью работ было не достижение определенной отметки уровня воды, а создание условий, обеспечивающих надлежащее выполнение строительно-монтажных работ; нет доказательств того, что работы, выполненные ОАО «Горняк», обеспечили надлежащее выполнение строительно-монтажных работ, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что результаты работ, выполненных ОАО «Горняк», представляют для ООО «ДСК КПД-Газстрой» интерес и имеют потребительскую ценность; необходимость немедленных действий ОАО «Горняк» не подтверждена, судами не исследован вопрос, явились ли работы, предъявленные к оплате, безотлогательными и были ли выполнены для предотвращения большого ущерба, не подтверждается имеющимися в деле доказательствами невозможность достижения результата работ, предусмотренных договором, подлежат отклонению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ,  в том числе условия договора, акты выполненных работ, замеров скважин, заключения судебных экспертиз, пояснения экспертов, переписку сторон, протокол технического совещания, сменный буровой журнал, установив то, что проектная документация была ненадлежащего качества и подлежала корректировке, о чем истец неоднократно сообщал ответчику, как и об увеличении объема работ в связи с этим, предлагал заключить дополнительное соглашение к договору об увеличении машино-часов работы насосов, принимая во внимание то обстоятельство, что истцом и ответчиком ежемесячно определялся фактический объем работы насосов, что фиксировалось подписанными сторонами двухсторонними актами, содержащими сведения о наименовании строительной площадки, периоде работы насосов, их количестве и общем объеме отработанного времени, при отсутствии каких-либо распоряжений ответчика о приостановлении выполнения работ либо их прекращении, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия ответчика свидетельствовали о том, что продолжение истцом работ имеет для ответчика потребительскую ценность, и он сохраняет интерес в выполнении работ истцом (статьи 709, 743, 746, 753 ГК РФ).

При этом судами установлено, что указанные акты подписаны работниками ответчика - заместителем главного инженера, главным инженерном либо начальником участка, в силу занимаемой должности, должностных регламентов и характера подписываемых актов, полномочия работников ответчика на подписание актов явствовали из обстановки, а также принято во внимание то, что согласно переписке стороны совместно определяли способы устранения недостатков проектной документации, а электроснабжение насосов обеспечивалось самим ответчиком. 

Доводы ответчика об отсутствии необходимости продолжения выполнения работ были мотивированно отклонены судами с учетом установленных обстоятельств, выводов, пояснений экспертов, согласно которым последствиями остановки насосов явилось бы затопление котлована, влекущее невозможность проведения строительно-монтажных работ на КНС № 6, что также подтверждено подписанным ответчиком актом от 16.03.2015 № 03/38, согласно которому при кратковременной остановке двух насосов зафиксировано увеличение уровня воды в котловане (статья 743 ГК РФ).

Установив выполнение истцом работ по договору надлежащим образом с учетом указанных фактических обстоятельств, суды обоснованно удовлетворили первоначальные исковые требования и отказали в удовлетворении встречного иска в части ввиду отсутствия оснований для признания перечисленного аванса по договору неосновательным обогащением (статьи 1102, 1105 ГК РФ).

Доводы кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции при назначении дополнительной экспертизы необоснованно отклонены вопросы ООО «ДСК КПД-Газстрой», направленные на установление указанных обстоятельств, суды необоснованно отказали ООО «ДСК КПД-Газстрой» в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, подлежат отклонению.

Оценив заключение судебной экспертизы, дополнительной экспертизы (часть 2 статьи 64, 71 АПК РФ), суды пришли к выводу, что заключения экспертиз соответствуют требованиям закона, эксперты предупреждены об уголовной ответственности, заключения содержат методы исследовании, результатом которых стали представленные экспертами выводы, суд не допустил нарушений порядка назначения экспертизы и законных прав ответчика, содержание вопросов, поставленных перед экспертами, соответствует предмету доказывания по делу.

Принимая во внимание профессиональное образование, специальные познания экспертов, отсутствия неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертов и противоречий в выводах экспертов, судами правомерно отказано в назначении повторной экспертизы (статьи 9, 65, 68, 82, 85, 87 АПК РФ).

Доводы кассационной жалобы о том, что дополнительная экспертиза проведена не привлеченной в качестве экспертной организацией, поскольку проведение дополнительной экспертизы было поручено, в том числе эксперту ООО «Альянс» Тарасову Геннадию Павловичу, а не эксперту ООО «Новосибгеомониторинг», были предметом оценки судов, мотивированно отклонены. В соответствии с требованиями статей 82, 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом; лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза. Судом по ходатайству ответчика была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено трем экспертам, указанным ответчиком, в том числе Тарасову Геннадию Павловичу, обладающему необходимыми познаниями, квалификацией, предупрежденному об уголовной ответственности, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством не имелось. Заключение дополнительной экспертизы было оценено как одно из доказательств наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела. 

Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированную оценку доводов сторон и представленных доказательств, оснований для применения статьи 10 ГК РФ судами не установлено.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

При принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.04.2017 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 26.07.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-27319/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Т.Н. Дубинина

Судьи									О.В. Герценштейн

										Э.В. Ткаченко