ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита        Дело № А19-25522/2019

«17» ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Монаковой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут» ФИО2 (доверенность от 01.06.2020), ФИО3 (директор), 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная компания» и общества с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2020 года по делу № А19-25522/2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - ООО «ТСК «Иркут») и общество с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная компания» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, далее - ООО «ССК») обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 2 решения № 038/935/19 от 09.09.2019 г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи администрации Ангарского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). 

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2020 года по делу № А19-25522/2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобах и дополнении к жалобе.

ООО «ССК» полагает, что судом первой инстанции была неправильно дана оценка тем обстоятельствам, которые сложились при участии в торгах.

ООО «ТСК «Иркут» не согласно с выводом суда первой инстанции о наличии антиконкурентного соглашения с целью поддержания цены на торгах и заключения муниципальных контрактов по максимально возможной цене. Судом не учтено, что данные хозяйствующие субъекты являются абсолютно независимыми друг от друга. В оспариваемом решении не установлены факторы заключения между ООО ТСК «Иркут» и ООО «ССК» антиконкурентного соглашения, поскольку ни самой договоренности, ни намеренного поведения и взаимной осведомленности о будущих действиях друг друга, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, а также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, не имеется.

Также ООО «ТСК «Иркут» считает, что антимонопольным органом не доказан ни один из элементов картеля на торгах, подлежащих доказыванию, ввиду чего не могло быть установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, соответственно, судом первой инстанции при вынесении решения неверно были определены фактические обстоятельства и неправильно применены нормы материального права.

УФАС в отзывах с доводами апелляционных жалоб не согласилось.

Управление по капитальному строительству в отзыве поддержало доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

В судебном заседании 03.11.2020 объявлен перерыв до 09 час. 00 мин. 10.11.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 09.10.2020, 04.11.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО «Сибирская строительная компания», УФАС по Иркутской области, Управление по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи администрации Ангарского городского округа явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, дополнения к жалобе, отзывов на жалобы, дополнения УФАС, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России из ФАС России поступили материалы обращения ФИО4 (вх. №9681/18 от 06.07.2018 г.), свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении Управлением по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи администрации Ангарского городского округа торгов на право заключения муниципальных контрактов на выполнение работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог (№№ закупок 0134300095218000004, 0134300095218000005, 0134300095218000006, 0134300095218000007, 0134300095218000008, 0134300095215000013, 0134300095215000003, 0134300095215000002, 0134300095215000001).

Антимонопольным органом проведено антимонопольное расследование, на основании которого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено решение от 9 сентября 2019 года № 038/935/19, пунктом 2 которого ООО «Сибирская Строительная Компания» и ООО ТСК «Иркут» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах №№ 0134300095218000005 и 01343000095218000007, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Не согласившись с пунктом 2 решения Иркутского УФАС России № 038/935/19 от 09.09.2019 г. ООО «Транспортно-строительная компания «Иркут», ООО «Сибирская строительная компания» обратились в суд с заявлениями.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности, ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Цель участия в торгах добросовестного участника - победа в торгах и заключение по его результатам контракта, при этом пассивное поведение не способствует достижению этой цели.

Если же все участники аукциона, кроме одного, бездействуют, либо их действия не направлены на победу в торгах, а сводятся лишь к обеспечению мнимой конкуренции, то его предложение, как правило, почти не отличающееся от начальной (максимальной) цены, становится последним (хотя и первым по времени). Соответственно, контракт заключается на условиях именно такого предложения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно положениям пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

В связи с чем, факт наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, устанавливается, в том числе, исходя из совокупности доказательств по делу, и не ставится в зависимость от наличия письменного соглашения, подтвержденного документально.

Антиконкурентные соглашения являются правонарушением и, поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено решение от 9 сентября 2019 года № 038/935/19, пунктом 2 которого ООО «Сибирская Строительная Компания» и ООО ТСК «Иркут» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах №№ 0134300095218000005 и 01343000095218000007, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции с учетом того, что системная оценка взаимообусловленных действий для констатации антиконкурентного соглашения сводится к необходимости проведения анализа ряда косвенных доказательств, сопоставления каждого из них с другими, не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства, исходил из того, что анализ совокупности обстоятельств, имевших место при участии и подаче ценовых предложений ООО ТСК «Иркут» и ООО «ССК» в ходе торгов №№0134300095218000007 и 0134300095218000005, а также дальнейшие действия ООО ТСК «Иркут» по передаче выполнения части работ по муниципальному контракту ООО «ССК» подтверждают наличие между указанными субъектами картельного сговора, ориентированного на поддержание начальной (максимальной) цены.

Судом признано доказанным устное соглашение между участниками электронных аукционов №0134300095218000005 и №0134300095218000007, которое выражено в нетипичном поведении его участников, каждый из которых не принимал в них активного участия, но заранее предполагал, что победителем станет конкретный участник, сделавший предложение о цене контракта. Тем самым, в действиях названных обществ прослеживается наличие антиконкурентного соглашения с целью поддержания цены на торгах и заключения муниципальных контрактов по максимально возможной цене. По мнению суда, участникам электронных аукционов №0134300095218000005 и №0134300095218000007 заранее было известно о том, что победителем станет конкретный участник, сделавший предложение о цене муниципального контракта.

Так, судом установлено, что предмет торгов - выполнение работ по ремонту дорог. Заказчик - Управление по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи администрации Ангарского городского округа. Дата проведения торгов - 16.04.2018г., время проведения: торги №0134300095218000005 - 04:45-05:05, торги № 0134300095218000007 - 04:50-05:10 (время московское).

На участие в торгах №0134300095218000005 подано 15 заявок хозяйствующих субъектов, по результатам рассмотрения первых частей заявок которых отказано в допуске 9-ти участникам. Размер обеспечения заявки - 371 800 рублей.

На участие в торгах №0134300095218000007 подано 14 заявок, из которых 4 хозяйствующих субъекта допущены до торгов. Размер обеспечения заявки - 1 178 300 рублей.

ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» допущены до участия в обоих вышеуказанных торгах.

В ходе торгов №0134300095218000005 ценовое предложение подано только ООО «ССК» в размере 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта и составило - 18497050 рублей (время подачи - 04:45:25).

В ходе торгов №0134300095218000007 ценовое предложение подало только ООО «ТСК «Иркут» в размере 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта и составило - 23 448 170 рублей (время подачи - 04:50:42).

Контракты по итогам проведения вышеуказанных торгов заключены в соответствии с частью 3.1 статьи 71 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» соответственно.

ООО «ТСК «Иркут» по результатам торгов №0134300095218000007, заключив контракт с заказчиком, выполнение электромонтажных работ передает по договору субподряда от 19.06.2018г. ООО «ССК», то есть хозяйствующего субъекта, который являлся также участником указанных торгов, однако избрал пассивную модель поведения в части отказа от подачи ценовых предложений.

По мнению суда первой инстанции, отказ от конкурентной борьбы в ходе аукционов и заключение впоследствии договора субподряда с победителем аукциона в рассматриваемом случае свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения и участия в нем ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК».

В торгах №0134300095218000005 и №0134300095218000007 в основное время подавалось только одно ценовое предложение, другими допущенными до участия в торгах лицами право на подачу ценовых предложений не реализовано.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что тактика поведения ООО «ССК» при непосредственном проведении торгов №0134300095218000007 путем отсутствия подачи ценовых предложений, свидетельствует о кооперации лица с ООО ТСК «Иркут» для достижения единой цели и исключительно ввиду достигнутой договоренности. При этом, также поступает и ООО ТСК «Иркут» при отказе от конкурентной борьбы в ходе торгов № 0134300095218000005.

При этом судом первой инстанции учтено, что ООО ТСК «Иркут» не первый раз принимает участие в торгах, предметом которых является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог. Так, с августа 2017 года ООО ТСК «Иркут» участвовало в аналогичных торгах №№ 0134300073817000049, 0134300073817000041, 0134300073817000055, то есть является опытным участников торгов.

По результатам повторного рассмотрения дела судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на нервном толковании положений Закона о защите конкуренции.

Как было указано ранее, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктам 4, 5 и 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что:

- товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

- хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

- конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, субъектный состав картеля характеризуется участием в нём хозяйствующих субъектов-конкурентов, под которыми понимаются такие хозяйствующие субъекты, которые осуществляют продажу, приобретение товаров на одном товарном рынке.

Между тем из материалов дела не следует, что ООО «ТСК «Иркут» и ООО «ССК» находились до и после проведения аукциона в состоянии конкуренции.

Также судом не учтено, что договор субподряда между ООО «ССК» и ООО ТСК «Иркутск» был заключен на электромонтажные работы (согласно сведениям из ЕГРЮЛ основной вид деятельности ООО «ССК» Строительство жилых и нежилых зданий), тогда как муниципальные контракты с Управлением по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи администрации Ангарского городского округа заключались на ремонтные работы автомобильных дорог. При этом для ООО «ССК» вид деятельности 42.11 Строительство автомобильных дорог и автомагистралей не является ни основным, ни дополнительным. 

Кроме того, сумма договора субподряда - 215 251 рублей при стоимости контракта 23 448 170 рублей является несопоставимой и незначительной (менее 1 %).

Судебной коллегией принимаются во внимание доводы апеллянтов о том, что ООО ТСК «Иркут» сделало запросы предложений о возможности выполнения электромонтажных работ, прежде чем заключить договор субподряда с ООО «ССК», получило ответы на них иных организаций, а также ООО «ССК», при сопоставлении которых именно выбор ООО «ССК» находит разумное обоснование, что также подтверждается и позицией Управления по капитальному строительству, жилищно-коммунальному хозяйству, транспорту и связи Администрации Ангарского городского округа, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу.

Также остались без должной оценки заслуживающие внимания доводы ООО «ССК» о том, что выиграв по самому первому лоту, далее общество не стало производить действий, ввиду отсутствия материально-технической возможности выполнить работы по всем 9 лотам.

Указанный довод антимонопольный орган в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ достаточными и достоверными доказательствами не опроверг.

Как установлено судом, на участие в торгах №0134300095218000005 подано 15 заявок хозяйствующих субъектов, из которых 6 допущено, на участие в торгах №0134300095218000007 подано 14 заявок, из которых 4 хозяйствующих субъекта допущены до торгов. Вменяя же только заявителям признаки картеля, антимонопольный орган, установив, что в торгах №0134300095218000005 и №0134300095218000007 в основное время подавалось только одно ценовое предложение, вместе с тем не учитывает, что другими допущенными до участия в торгах лицами, а не только заявителями по делу, право на подачу ценовых предложений также не реализовано.

При таких установленных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали достаточные основания для признания ООО «Сибирская Строительная Компания» и ООО ТСК «Иркут» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, оспариваемый пункт 2 решения УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителей.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

На основании статьи 110 АПК РФ на антимонопольный орган относятся судебные расходы ООО «Транспортно-строительная компания «Иркут»» и ООО «Сибирская строительная компания» по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей и 1 500 рублей соответственно.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1 500 руб.

ООО «Транспортно-строительная компания «Иркут» по платежному поручению от 16.09.2020 года № 539 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 16.09.2020 года № 539 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 августа 2020 года по делу № А19-25522/2019 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным, как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 09.09.2019 № 038/935/19.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут»» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 4 500 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная компания» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 1 500 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Транспортно-строительная компания «Иркут» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийД.В. Басаев

СудьиЕ.В. Желтоухов

О.В. Монакова