АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«13» декабря 2018 годаДело № А53-26998/2018

Резолютивная часть решения объявлена   «10» декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен            «13» декабря 2018 года

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черножуковой Ю.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма» ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта (решения № РНП-61-71 от 01.06.2018)

третье лицо: государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница»

при участии:

от заявителя: представитель не явился

от антимонопольного органа: представитель ФИО1 (доверенность №49 от 4.05.2018)

от 3-го лица: представитель ФИО2 (доверенность от 08.10.2018)

установил:

общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма» (далее – ООО НПО «Тамбовфарма») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО) о признании незаконным решения № РНП-61-71 от 01.06.2018 о внесении сведений об ООО НПО «Тамовфарма» в реестр недобросовестных поставщиков, а также сведений об учредителе (участнике) юридического лица – Кумари Ринку, генеральном директоре ФИО3 сроком на 2 года.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (далее – ГБУ «ОДКБ»).

Заявитель явки представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет»; ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежащим образом уведомленного представителя заявителя.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

18.12.2017 государственным бюджетным учреждением Ростовской области «Областная детская клиническая больница» (далее – Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕАИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона №0358200000217000199 «Поставка лекарственных средств (Ромиплостим)» (далее – аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 490 668,72 руб.; место доставки товара – 

<

...>, ГБУ РО «ОДКБ» (аптека), поставка товара осуществляется в течение 2018 года. Поставка товара осуществляется партиями, на основании календарного графика поставки товаров, в рабочие дни с 09:00 до 16:00 часов по московскому времени.

По итогам проведения аукциона 29.01.2018 между Заказчиком и ООО НПО «Тамбовфарма» заключен контракт №56/Ф.2018.27416 на сумму 3 368 495,27 руб.

В соответствии с условиями контракта поставщик обязуется поставить и передать заказчику в первой декаде февраля 2018 года предусмотренный договором товар: лекарственное средство Энплейт (далее – товар) порошок для приготовления раствора для подкожного введения 250 мкг №1 в количестве 40 упаковок в соответствии со спецификацией (приложение №1) и календарным графиком поставки товаров (приложение №2).

В нарушение календарного графика поставок вышеуказанный лекарственный препарат поставлен 27.02.2018. Заказчиком начислена пеня в размере 5 000 руб., которая была оплачена поставщиком по платежному поручению от 18.04.2018 №001079.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта поставщик предоставляет вместе с товаром документы, подтверждающие качество товара, а также документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата (при наличии такого требования в нормативной документации на лекарственный препарат).

В рамках исполнения контракта ООО НПО «Тамбовфарма» поставило товар по товарной накладной от 21.02.2018 №943. Поставленный товар был помещен заказчиком в карантинную зону.

Заказчиком при приеме документов было обнаружено, что поставщик предоставил неполный пакет документов, оформление протокола согласования цен и документов качества было ненадлежащим. Кроме того, при приемке обнаружены существенные недостатки, которые явились основанием для отказа в приемке товара. 

В связи с поступившими заказчику письмами от ООО «Амджен» (далее – производитель товара)  и других компаний у которых заключены прямые контракты с производителем товара (ЗАО «Фирма Евросервис», ООО «Компания Фармстор», ООО «ИРВИН 2»), о непоставке товара в адрес ООО НПО «Тамбовфарма», убедиться в качественности товара, а также в соблюдении холодовой цепи, обязательной для данного препарата (по мнению заказчика, указанного в обращении), не представлялось возможным. В связи с этим приемочной комиссией сделан вывод о наличии признаков контрафактности товара и по основаниям, предусмотренным статьей 57 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» запрещающим оборот фальсифицированных лекарственных средств, заказчиком было принято решение об отказе в принятии лекарственного препарата Энплейт, о чем был составлен и размещен в ЕСИА акт №2 о нарушении условий договора на поставку лекарственных средств (Ромиплостим).

В рамках исполнения договора ООО НПО «Тамбовфарма» поставило товар по товарной накладной от 21.02.2018 №943; заказчик поместил товар в карантинную зону.

Лекарственный препарат приобретался у ООО «Фарммодуль» согласно договору поставки от 13.01.2017 №5, о чем свидетельствуют соответствующие приходные документы, копии которых имеются в материалах дела.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком принято 12.03.2018 (исх. От 12.03.2018 №819). Информация в ЕИС размещена 12.03.2018 одновременно в адрес ООО НПО «Тамбовфарма» было направлено решение по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, экспедитором «Мajor», на его электронный адрес: Tambov.farma@mail.ru.

15.03.2018 ООО НПО «Тамбовфарма» получило уведомление об одностороннем отказе, направленном через компанию «Мajor».

Несмотря на предоставление заказчиком ООО НПО «Тамбовфарма» 10-дневного срока на устранение нарушений условий контракта, фактически после получения акта и письма об отказе в приемке товара ООО НПО «Тамбовфарма» не предоставило документов, подтверждающих качество товара.

26.03.2018 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в Ростовское УФАС России с заявлением о включении ООО НПО «Тамбовфарма» в реестр недобросовестных поставщиков по причине неисполнения требований законодательства о контрактной системе, а именно: ненадлежащее исполнение ООО НПО «Тамбовфарма» условий договора.

Рассмотрев обращение заказчика, 01.06.2018 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение №РНП-61-71, которым сведения, представленные заказчиком в отношении ООО НПО «Тамбовфарма», включены в реестр недобросовестных поставщиков, а также сведения об учредителе (участнике) юридического лица – Кумари Ринку  (ИНН 

<

***>), генеральном директоре – ФИО3 (ИНН 

<

***>) сроком на 2 года. Датой включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО НПО «Тамбовфарма», Кумари Ринку и ФИО3 считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, ООО НПО «Тамбовфарма» обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон №44-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, необходимыми условиями для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора являются: возникновение оснований для одностороннего отказа, которые предусмотрены в качестве таковых Гражданским кодексом Российской Федерации, а также наличие в контракте условия о возможности одностороннего отказа.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Предметом государственного контракта от 29.01.2018 №56/Ф.2018.27416 является поставка товара (лекарственные средства (Ромиплостим).

В соответствие с пунктом 11.1 контракта №56/Ф.2018.27416 расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Таким образом, в связи с отсутствием документов, подтверждающих качество товара, нарушение срока поставки товара, заявитель нарушил пункты 2.1 и 2.3 договора и части 2 статьи 523 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного, у заказчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

В связи с невыполнением условий договора от 29.01.2018 №56/Ф.2018.27416, 12.03.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Процедура одностороннего отказа от исполнения контракта регламентируется статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомление и получение заказчиком  подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Статья 475 ГК РФ предоставлено право покупателю в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Решение об одностороннем отказе заказчиком принято 12.03.2018 (исх. От 12.03.2018 №819). Информация в ЕИС размещена 12.03.2018 одновременно в адрес ООО НПО «Тамбовфарма» было направлено решение по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, экспедитором «Мajor», на его электронный адрес: Tambov.farma@mail.ru.

15.03.2018 ООО НПО «Тамбовфарма» получило уведомление об одностороннем отказе, направленном через компанию «Мajor».

Несмотря на предоставление заказчиком ООО НПО «Тамбовфарма» 10-дневного срока на устранение нарушений условий контракта, фактически после получения акта и письма об отказе в приемке товара ООО НПО «Тамбовфарма» не предоставило документов, подтверждающих качество товара.

26.03.2018 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым.

Общество с ограниченной ответственностью НПО «Тамбовфарма» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению Ростовской области «Областная детская клиническая больница» о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора.

Решением от 02.08.2018 по делу №А53-19118/18 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 04.12.2018 по делу №А53-19118/2018 оставлено в силе решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2018. 

Из указанных судебных актов следует, что ООО НПО «Тамбовфарма» допустило просрочку поставки товара, который является лекарственным препаратом и используется для лечения заболеваний детей в области онкогематологии, в связи с чем суды признали данное нарушение договора со стороны поставщика существенным, и влекущим возникновение права учреждения на односторонний отказ от исполнения договора. Судами также указано на то, что приемочная комиссия заказчика по результатам комплексного анализа сопроводительных документов, о чем составлен акт о нарушении условий договора №2, установила, что из содержания протокола согласования цен на поставки лекарственных препаратов №943 следует приобретение товара поставщиком непосредственно у производителя, однако поставленная вместе с товаром документация данное обстоятельство не подтверждает. Комиссия заказчика пришла к выводу о невозможности однозначного вывода о соблюдении определенного температурного режима хранения товара у третьих лиц (организаций), что ставит под сомнение надлежащее качество лекарственного препарата.

Суды указали на то, что материалами дела не подтверждено приобретение спорного лекарственного препарата непосредственно у производителя. Суды учли также и то обстоятельство, что производитель товара и его официальные дистрибьюторы, согласно их письмам, не поставляли обществу товар, поэтому не могут гарантировать его качество. Кроме того, суды указали также на отсутствие доказательств соблюдения температурного режима при перевозке и хранении препарата всеми участниками цепи от производителя до конченого потребителя.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Заявитель в своей жалобе ссылается на неосведомленность о выявленных нарушениях, указывает на то, что не получал письмо, отправленной экспресс-почтой «Мajor», а получатель не является сотрудником ООО НПО «Тамбовфарма». Между тем на адресате лежит обязанность отслеживать получение почты, адресованной ему; заявляя о получении письма другим получателем, ООО НПО «Тамбовфарма» не представляет соответствующих доказательств.

В силу неправильной трактовки обществом порядка проведения процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, ООО НПО «Тамбовфарма» заявляет, что решение об одностороннем отказе вступает в силу по истечении 30 дней с даты размещения решения об одностороннем отказе в ЕИС (часть 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ). Данный срок применим исключительно при невозможности получения подтверждения уведомления поставщика. В данном деле заявитель надлежащим образом уведомлен, информация размещена в ЕИС, направлена обществу Почтой России  и экспресс-почтой «Мajor». В материалах дела имеются квитанции о вручении письма ООО НПО «Тамбовфарма». Таким образом, заявитель был проинформирован об отказе от приемки товара и намерении расторгнуть в одностороннем порядке договор. При такой осведомленности решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (часть 13 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ).

Следовательно, заказчиком соблюдены все мероприятия по надлежащему уведомлению (выполнены требования части 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ) поставщика о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта  в соответствии с требованиями закона.

В жалобе заявитель ссылается также на не соответствие акта о нарушении условий договора требованиям экспертизы и экспертного заключения по форме и содержанию. Вместе с тем, экспертное заключение и акт о нарушении условий договора не являются идентичными документами. Закон предусматривает право заказчика создать приемочную комиссию, которой будет поручена приемка товаров (работ, услуг), а также результатов отдельного этапа исполнения контракта (часть 6 статьи 94 Федерального закона №44-ФЗ). 

Создание приемочной комиссии – право заказчика, а не обязанность. Следовательно, заявление о ничтожности акта по причине подписания его лишь главным врачом и двумя сотрудниками является несостоятельным, поскольку пункт 6 статьи 94 Федерального закона №44-ФЗ не распространяется на акт о нарушении условий договора в силу того, что он не является экспертным заключением, а также потому, что создание приемочной комиссии в составе не менее 5 человек является правом заказчика. В отсутствие необходимости создания приемочной комиссии заказчик поручает приемку товара отдельным работникам.

Из материалов дела следует, что лекарственный препарат приобретался у ООО «Фарммодуль» согласно договору поставки от 13.01.2017 №5. Поставщик на заседании комиссии УФАС России по РО пояснил, что препарат доставлялся в автомобиле-рефрижераторе, имеющем температурный датчик, и что все необходимые документы качества и согласования цены на товар были предоставлены заказчику (реестр документов, подтверждающих качество продукции, протокол №943 согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП). 

Согласно инструкции к лекарственному препарату «Ромиплостим» (торговое наименование «Энплейт»), регистрирующий номер ЛСР-007739/09, для данного лекарственного препарата установлен температурный режим хранения от 2 до 8 градусов по Цельсию. С учетом вышеизложенного «Ромипломостим» является термолабильным средством.

Поставщик предоставил заказчику только документ, подтверждающий соблюдение температурного режима доставки от ООО «Фарммодуль» до ООО НПО «Тамбовфарма». Между тем заказчику не были предоставлены документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата «Ромиплостим» (торговое наименование Энплейт) всей цепи закупки (то есть от производителя до заказчика).

В ходе рассмотрения дела Комиссией Ростовского УФАС направлено территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) по Ростовской области обращение от 16.05.2018 №9218/03.

Согласно поступившему разъяснению Росздравнадзора от 22.05.2018 №И61-988/18, в соответствии с Государственным реестром лекарственных средств, размещенным на официальном сайте Минздрава России (http://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx) лекарственный препарат «Риноплостим» (торговое наименование «Энплейт») относится к гемостатическим средствам. В связи с тем, что данный лекарственный препарат не предназначен для создания специфической невосприимчивости к инфекционным болезням, формирования активного или пассивного иммунитета либо диагностики наличия иммунитета или диагностики специфического приобретенного изменения иммунологического ответа на аллергизирующие вещества – он не относится к иммунобиологическим лекарственным препаратам, на которые распространяются требования к обеспечению «Холодовой цепи».

В силу положений части 2 статьи 58 Федерального закона №61-ФЗ, правила хранения лекарственных средств утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. В частности, согласно пункту 46 Правил, надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных приказом Минздрава России от 31.08.2013 №646н (далее – Правила надлежащей практики хранения), в процессе приемки лекарственных препаратов работникам субъекта обращения лекарственных препаратов осуществляется проверка соответствия принимаемых лекарственных препаратов товаросопроводительной документации по ассортименту, количеству и качеству, соблюдению специальных условий хранения (при наличии такого требования в нормативной документации на лекарственный препарат), а также наличию поврежденной тары.

В соответствии с пунктом 47 Правил надлежащей практики хранения, нормативную документацию составляют: регистрационное досье на лекарственный препарат; инструкция по медицинскому применению; информация, содержащаяся на первичной и (или) вторичной упаковке лекарственного препарата, транспортной таре.

Требования к перевозке лекарственных препаратов установлены пунктами 56-67 Правил надлежащей практики хранения, предусматривающими, в том числе следующие положения:

- информация о перевозке лекарственных препаратов должна фиксироваться субъектом обращения лекарственных препаратов таким образом, чтобы обеспечить контроль их перемещения (пункт 58);

- по запросу получателя лекарственных препаратов субъектом обращения лекарственных препаратов должны быть сведения о соблюдении температурного режима при перевозке лекарственных препаратов (пункт 61);

- при перевозке термолабильных лекарственных препаратов используется специализированное оборудование, обеспечивающее поддержание требуемых температурных режимов хранения лекарственных препаратов (пункт 62);

- оборудование, установленное внутри транспортного средства или в контейнере, используемое для контроля или поддержания температурного режима в процессе перевозки лекарственных препаратов, относящееся в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений к средствам измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежит первичной поверке и (или) калибровке, а в процессе эксплуатации – периодической поверке и (или) калибровке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений (пункт 64).

Согласно положениям пункта 32 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2018 №706н, к термолабильным лекарственным средствам относятся лекарственные средства, требующие защиту от воздействия повышенной температуры.

В соответствие с разъяснениями, указанными в Общей фармакопейной статье «Хранение лекарственных средств. ОФС. 1.1.0010.15» («Государственная фармакопия Российской Федерации. XIII издание. Том I»), введенной в действие с 01.01.2016 приказом Минздрава России от 29.10.2015 №771 «Об утверждении общих фармакопейных статей и фармакопейных статей», необходимо обеспечить соблюдение условий хранения лекарственных средств и сохранения их целостности при транспортировании. При этом хранение лекарственных средств при температуре от 2 до 8 С подразумевает хранение в холодильнике, не допуская замораживания. В то же время для мониторинга температурного режима хранения термолабильных лекарственных средств все холодильники (камеры, шкафы) должны быть обеспечены термометрами. Непрерывный контроль температурного режима осуществляют с помощью термографов и терморегистраторов, показания которых регистрируют не реже двух раз в сутки.

Непосредственные требования к регистрации данных показаний установлен пунктом 7 Правил хранения лекарственных средств №706н, предусматривающим, что показания этих приборов должны ежедневно регистрироваться в специальном журнале (карте) регистрации на бумажном носителе или в электронном виде с архивацией (для электронных гигрометров), который ведется ответственным лицом. Журнал (карта) регистрации хранится в течение одного года, не считая текущего.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Ростовского УФАС  было направлено обращение ООО «Амджен» (производителю лекарственного средства Энплейт) от 23.05.2018 №9893/03.

Согласно поступившим разъяснениям от 30.05.2018 №б/н, действующее вещество лекарственного препарата Энплейт (Ромиплостим) может изменять свои свойства под воздействием факторов внешней среды. В утвержденной нормативной документации (НД) ЛСР-007739/09, изм. №№1-8 указаны следующие условия хранения: «хранить при температуре 2-8 С. Не замораживать. Хранить в оригинальной упаковке для защиты от света».

Согласно пункту 1.2 Правил надлежащей дистрибьюторской практики в рамках Евразийского экономического союза, утвержденных решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 №80, система качества должна гарантировать, что лекарственные средства приобретаются, хранятся, транспортируются, поставляются или эксплуатируются с соблюдением требований указанных Правил.

В соответствии с пунктом 5.8 Правил поставка лекарственных средств должна сопровождаться документами, предусмотренными законодательством государств-членов (счет-фактура, товарно-транспортная накладная, международная накладная, инвойс, авианакладная и др.). В сопроводительных документах лекарственных средств указываются следующие сведения: дата, наименование лекарственного средства, номер серии (партии), поставляемое количество, лекарственная форма, дозировка, наименование и адрес поставщика, наименование и адрес грузополучателя (адрес места нахождения оптового склада, если он отличается от адреса юридического лица), а также условия транспортировки и хранения.

Записи о поставке подлежат хранению таким образом, чтобы была обеспечена прослеживаемость движения лекарственных средств.

Как верно установлено Комиссией Ростовского УФАС, ООО НПО «Тамбовфарма» существенно нарушены условия заключенного с заказчиком договора, а именно: отсутствовали документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата «Ромипломостим» (торговое наименование «Энплейт») всей цепи закупки (то есть от производителя до заказчика).

Основания для переоценки выводов антимонопольного органа у суда отсутствуют.

Все доводы заявителя судом рассмотрены и отклонены как необоснованные и не подтвержденные материалами дела.

Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Федерального закона № 44-ФЗ и Правилами № 1062. В частности, в силу части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ и пунктом 11 Правил № 1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ).

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062, установлено: ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свои полномочия посредством территориальных органов, в данном случае - УФАС России по Ростовской области.

Частью 2 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Нарушений со стороны антимонопольного органа в данном случае при вынесении решения от 01.06.2018 №РНП-61-71 судом не установлено.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 01.06.2018 по делу № РНП-61-71 соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что требования ООО НПО «Тамбовфарма» удовлетворению не подлежат. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Заявителем по платежным поручениям от 15.08.2018 №1847(уплата государственной пошлины за подачу заявления в суд), от 15.08.2018 №1846 (уплата государственной пошлины за обеспечение иска) уплачена государственная пошлина в сумме 6 000 руб., тогда как подлежала уплате государственная пошлина в сумме 3 000 руб. которая возмещению не подлежит с учетом отказа в удовлетворении заявленных требований.

Пунктами 29 и 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» установлено, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 АПК РФ), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 №229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Несмотря на то, что согласно части 3 статьи 72 АПК РФ обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска, следует иметь в виду, что уплата государственной пошлины при подаче заявления об обеспечении доказательств законодательством о налогах и сборах не предусмотрена.

Таким образом, излишне уплаченная по платежному поручению от 15.08.2018 №1846  государственная пошлина в размере 3 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Заявителем также при подаче заявления по платежному поручению от 15.08.2018 №1844 на лицевой счет 05581А90630 были перечислены средства в сумме 1 500 рублей на депозитный счет Арбитражного суда Ростовской области по иску к УФАС по Ростовской области без каких-либо оснований.

При указанных обстоятельствах, денежные средства в размере 1 500 рублей, поступившие на депозитный счет суда по платежному поручению от 15.08.2018 №1844 подлежат возврату общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области по следующим реквизитам: р/сч 

<

***> в филиале №3652 ПАО Банк ВТБ 24 в г. Воронеж, к/сч 30101810100000000738, БИК 042007738, ИНН 

<

***>, КПП 68610980, ОКПО 68610980, ОГРН 

<

***>, ОКТМО 68701000.

Руководствуясь статьями 104, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма» отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма» ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №1846 от 15.08.2018 за обеспечение иска.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное объединение «Тамбовфарма» ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области 1 500 руб., перечисленных по платежному поручению №1844 от 15.08.2018.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЛ.Н. Паутова