ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А10-7594/2017

г. Чита

4 апреля 2018 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 апреля 2018 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия и общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 января 2018 года по делу № А10-7594/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения, оформленного письмом от 25 августа 2017 года № 05-30/4032 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства»,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

(суд первой инстанции: судья Кушнарева Н.П.),

 

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» – ФИО2 – представителя по доверенности от 7 сентября 2017 года,

от общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» – ФИО3 – представителя по доверенности от 3 апреля 2017 года,

от общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский цементный завод» и акционерного общества «Холдинговая Компания «Сибирский цемент» – ФИО4– представителя по доверенности от 20 октября 2016 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия – не было (извещено), 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» (далее – ООО «Тимлюйский завод», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения, оформленного письмом от 25 августа 2017 года № 05-30/4032 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 29 ноября 2017 года к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» (далее – ООО «ЗапСибЦемент»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 января 2018 года заявленное ООО «Тимлюйский завод» требование удовлетворено, решение антимонопольного органа от 25 августа 2017 года № 05-30/4032 признано недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Суд первой инстанции обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Тимлюйский завод» путем повторного рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган и ООО «ЗапСибЦемент» обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители апелляционных жалоб ставят вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного, принятого при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, с неправильным применением норм материального и процессуального права, по доводам, изложенным в жалобах.

ООО «Тимлюйский завод» в представленном письменном отзыве на апелляционные жалобы выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ООО «Тимлюйский цементный завод» и АО «Холдинговая Компания «Сибирский цемент» в представленных письменных отзывах на апелляционные жалобы выражают несогласие с решением суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ООО «ЗапСибЦемент» поддержала доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО «Тимлюйский завод» выразила несогласие с доводами апелляционных жалоб, поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Представители ООО «Тимлюйский цементный завод» и АО «Холдинговая Компания «Сибирский цемент» в судебном заседании выразили согласие с доводами, изложенными в апелляционных жалобах.

О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается, в том числе, отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционных жалоб к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 30 октября 2012 года между ООО «Тимлюйский завод» (покупатель) и ООО «ЗапСибЦемент» (поставщик) заключен договор поставки № 318См-А-12 (т. 1, л.д. 67-77; протокол согласования разногласий к договору, т. 1, л.д. 77), по условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя товар, а покупатель обязуется оплатить и принять товар согласно заявкам, спецификациям и условиям настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора спецификации составляются на основании письменных заявок покупателя, поданных в порядке, предусмотренном договором. Заявки не являются неотъемлемыми частями договора. Номенклатура, количество, цена, условия об оплате и сроки поставки (выборки) товара отражаются в спецификации, оформляемой на каждую партию товара.

Под товаром стороны понимают различные марки цемента и цементной продукции (пункт 1.2 договора).

7 июля 2017 года в Бурятское УФАС России поступило заявление ООО «Тимлюйский завод» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «ЗапСибЦемент», выразившегося в необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора поставки клинкера портландцементного (т. 1, л.д. 100-102).

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено следующее.

Принятые сторонами на себя обязательства, согласно заключенному договору исполнялись, только письмами № 460 от 16 сентября 2016 года, № 506 от 11 октября 2016 года, № 563 от 28 ноября 2016 года, № 36 от 2 февраля 2017 года, № И/13377 от 27 февраля 2017 года, № И/13463 от 13 марта 2017 года ООО «ЗапСибЦемент» сообщило ООО «Тимлюйский завод» о невозможности отгрузки товара (клинкера), по причине его отсутствия в объемах более чем было запланировано покупателем в представленных спецификациях.

Как отмечает Управление, ООО «ЗапСибЦемент» указало, что поставка товара (цемента) по договору от 30 октября 2012 года № 318См-А-12 продолжается, что подтверждается спецификациями.

Изложенные выше обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, указывают на наличие действующего договора поставки, доказательств необоснованного отказа либо уклонения ООО «ЗапСибЦемент» от заключения договора не представлено.

25 августа 2017 года на основании пункта 2 части 8 и пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции Бурятским УФАС России вынесено решение № 03-14-649 (т. 1, л.д. 13-14) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ЗапСибЦемент».

Заявитель, считая отказ антимонопольного органа в возбуждении дела, незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционных жалоб. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 1 Закона  о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент № 339).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 3.49 Административного регламента № 339).

В силу положений части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 части 9 названной статьи антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Решение об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю в установленный срок с указанием мотивов принятия решения (часть 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Ранее уже отмечалось, что Бурятское УФАС России пришло к выводу об отсутствии нарушения требований статьи 10 Закона о защите конкуренции со стороны ООО «ЗапСибЦемент», поскольку принятые сторонами обязательства по договору от 30 октября 2012 года № 318СМ-12 исполнялись.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде «недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц».

Следовательно, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц. При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

При этом из пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса следует, что договор поставки относится к отдельным видам договора купли-продажи и регулируется положениями о нем, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этом виде договора.

Как отмечалось выше, 30 октября 2012 года между ООО «Тимлюйский завод» (покупатель) и ООО «ЗапСибЦемент» (поставщик) заключен договор поставки № 318См-А-12, по условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя товар (различные марки цемента и цементной продукции), а покупатель обязуется оплатить и принять товар согласно заявкам, спецификациям и условиям настоящего договора.

В силу пункта 2.2.1 договора поставки от 30 октября 2012 года № 318См-А-12 покупатель до 10 числа месяца, предшествующего периоду поставки, предоставляет заявку на поставку товара в следующем периоде поставки по форме, указанной в приложении № 1 к настоящему договору. Под периодом поставки понимается календарный месяц.

Согласно пункту 2.2.2 договора поставщик вправе принять заявку покупателя, поданную после 10 числа месяца предшествующего периоду поставки (внеплановая заявка). В этом случае покупатель обязан уплатить поставщику дополнительный сбор за каждый отгруженный вагон в размере, согласно тарифным ставкам поставщика, действующим на момент оплаты счета покупателем. Покупатель обязан оплатить дополнительный сбор в течение срока, указанного в счете поставщика, в противном случае поставщик вправе выставить счет на доплату дополнительного сбора в случае изменения тарифных ставок.

Названный договор предусматривает неоднократную поставку товаров, количество и наименование которых должно определяться заявками и спецификациями.

Оценив содержание заключенного сторонам договора в соответствии с правилами, установленными в статье 431 Гражданского кодекса, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что спорный договор представляет собой договор с открытыми условиями, то есть рамочный договор.

В соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

На основании изложенного, судом первой инстанции верно указано, что направленные покупателем (ООО «Тимлюйский завод») в адрес поставщика (ООО «ЗапСибЦемент») заявки от 1 февраля 2017 года исх. № 07н-12 (т. 1, л.д. 111), 21 февраля 2017 года исх. № 28 (т. 1, л.д. 112) и 28 февраля 2017 года исх. № 07н-39 (т. 1, л.д. 113) на поставку клинкера портландцементного с указанием его количества, могут в силу статьи 435 Гражданского кодекса являться офертой, а спецификации отдельными договорами поставки, заключаемыми на основании рамочного договора.

В силу пункта 1 статьи 433 Гражданского кодекса договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Соответственно, необоснованное уклонение или отказ от акцепта оферты (заявок) (уклонение или отказ от заключения договора) может указывать на нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Названные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом при принятии решения от 25 августа 2017 года № 05-30/4032, надлежащая оценка положениям спорного договора, заявкам в обжалуемом решении не дана, несмотря на то, что это имеет существенное значение для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях ООО «ЗапСибЦемент» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, в обжалуемом решении антимонопольного органа искажено содержание писем исх. № 36 от 2 февраля 2017 года (т. 1, л.д.117), исх. № И/13377 от 27 февраля 2017 года (т. 1, л.д.118), исх. № И/13463 от 13 марта 2017 года (т. 1, л.д.119).

Так, в письме исх. № 36 от 2 февраля 2017 года (т. 1, л.д.117) ООО «ЗапСибЦемент» сообщило, что оно не получало от ООО «Тимлюйский завод» информации о годовой потребности в клинкере на 2017 года. При планировании реализации цемента и клинкера на 2017 года, производственная программа по производству полуфабриката и готовой продукции формировалась и была утверждена без учета производства клинкера с целью реализации заявителю.

В письме исх. № И/13377 от 27 февраля 2017 года (т. 1, л.д.118) ООО «ЗапСибЦемент» также сослалось на указанные выше обстоятельства, дополнительно указав, что оно имеет обязательства по поставке цемента на социально значимые объекты республики Бурятия (аэропорт «Байкал») и объекты военной инфраструктуры Забайкальского края; выполнение иных обязательств не позволит реализовывать клинкер заявителю. ООО «ЗапСибЦемент» предложено рассмотреть вопрос о приобретении цемента вместо клинкера.

Письмом исх. № И/13463 от 13 марта 2017 года (т. 1, л.д.119) ООО «ЗапСибЦемент» вновь сообщило заявителю информацию, изложенную в ранее направленных письмах.

При этом надлежащая оценка данным письмам на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства Управлением не дана.

На основании изложенного, поскольку покупателем (ООО «Тимлюйский завод») направлялись заявки на поставку именно клинкера (а не цемента), необоснованными являются выводы антимонопольного органа о том, что поставка товара (цемента) в рамках договора продолжается.

По мнению суда апелляционной инстанции, при принятии решения о возбуждении дела либо при отказе в возбуждении дела, выраженном в любой форме, антимонопольным органом должна быть изложена мотивированная позиция применительно к возможному составу нарушения антимонопольного законодательства либо его отсутствия, его признакам. Текст оспариваемого отказа не содержит полного объема необходимой аргументированной информации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа противоречит статье 44 Закона о защите конкуренции, устанавливающей требование о мотивированном характере решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что подразумевает надлежащую оценку всех доводов и доказательств, представленных заявителем. Обжалуемое решение нарушает права ООО «Тимлюйский завод» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку лишает его возможности эффективно пресечь предполагаемое злоупотребление правом со стороны ООО «ЗапСибЦемент».

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 января 2018 года по делу № А10-7594/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

 

Председательствующий судья                                                      Сидоренко В.А.

 

Судьи                                                                                               Басаев Д.В.

 

Желтоухов Е.В.