АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-2662/2020

г.Чита

10 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 июля 2020 года.

Решение изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ульзутуевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации «Агинский» (ОГРН 1028002322083 , ИНН 8001004080 ) к индивидуальному предпринимателю Нимаеву Денису Игоревичу (ОГРН319753600021766 , ИНН 80030218189 ) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, 

установил:

Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации «Агинский» (далее – МО МВД России «Агинский», административный орган, орган внутренних дел) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя  ФИО1 (далее – ФИО1) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации).

В обоснование своей позиции орган внутренних дел указывает, что ФИО1 

осуществлялась розничная продажа алкогольной продукции без соответствующей лицензии. 

ФИО1 письменных возражений на заявление о привлечении его к административной ответственности не представил.

30 июня 2020 года от МО МВД России «Агинский» в суд поступило письменное пояснение по обстоятельствам выявления административного правонарушения.

В предварительном судебном заседании 30 июня 2020 года был объявлен перерыв до 9 часов 30 минут 8 июля 2020 года.

8 июля 2020 года от МО МВД России «Агинский» в ответ на судебный запрос от 30 июня 2020 года в суд поступили письменные пояснения относительно обстоятельств приобретения алкогольной продукции. 

О месте и времени проведения судебного разбирательства ФИО1 уведомлен надлежащим образом, что следует из представленного им в суд ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствие, административный орган также извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается почтовым уведомлением № 67200244641396, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определения о принятии заявления к производству и об отложении предварительного судебного заседания от 2 июня 2020 года.  

Определением суда от 2 июня 2020 года ФИО1 было предложено представить письменные пояснения о том, настаивает ли он на обязательном участии представителя административного органа в судебном заседании по рассмотрению дела о привлечении его к административной ответственности, однако соответствующих пояснений  ФИО1 не представлено.

В этой связи, поскольку судом явка административного органа в судебное заседание не признавалась обязательной, суд считает возможным рассмотреть дело без участия его представителя. 

В определении суда от 2 июня 2020 года лицам, участвующим в деле, было предложено при наличии возражений относительно возможности рассмотрения дела в их отсутствие и перехода суда после завершения предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу в судебном заседании 30 июня 2020 года представить такие возражения в срок, обеспечивающий поступление возражений до 30 июня 2020 года, для назначения иной даты рассмотрения дела по существу.

Административный орган и ФИО1 возражений относительно завершения предварительного судебного заседания не представили; напротив, ФИО1 просил рассмотреть дела без его участия. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд, признав дело подготовленным, завершил 8 июля 2020 года предварительное судебное заседание и по правилам статьи 137 АПК Российской Федерации (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству») перешел к рассмотрению дела по существу в этом же судебном заседании.

На основании пункта 3 части 1 статьи 29 АПК Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе дела об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Согласно части 1 статьи 202 АПК Российской Федерации арбитражными судами рассматриваются дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов.

Таким образом, по общему правилу, арбитражные суды рассматривают дела о привлечении к административной ответственности индивидуальных предпринимателей за совершение ими административных правонарушений, перечисленных в части 3 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации. 

По информации из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей ФИО1 был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 8 июля 2019 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя  319753600021766.

12 февраля 2020 года ФИО1  прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, о чем в ЕГРИП внесена соответствующая запись. 

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что подведомственность арбитражным судам дел о привлечении к административной ответственности установлена частью 3 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации. В силу этой нормы дела по правонарушениям, предусмотренным указанными в ней статьями КоАП Российской Федерации, подведомственны арбитражным судам, если соответствующие правонарушения совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, в том числе утратившими данный статус после совершения административного правонарушения.

Таким образом, несмотря на утрату ФИО1 на момент рассмотрения настоящего дела статуса индивидуального предпринимателя, заявление о привлечении его к административной ответственности за административное правонарушение, совершенное им до утраты этого статуса (7 января 2020 года), подлежит рассмотрению арбитражным судом по существу. 

Исследовав материалы дела, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

После поступления 29 декабря 2019 года телефонного сообщения о продаже «паленой водки» (л.д. 8), сотрудниками органа внутренних дел 7 января 2020 года около 00 часов 10 минут в кафе-баре «Фортуна», расположенном по адресу: 

<

...>, собственником которого является ФИО1, был выявлен факт розничной продажи алкогольной продукции – водки «Пчелка», объемом 0,5 л., по цене 320 рублей.

Кроме того, в ходе проведенного после приобретения водки «Пчелка» осмотра кафе-бара была обнаружена и другая алкогольная продукция: водка «Green Line», емк. 0,5 л., по цене 580 рублей, 2 бутылки; водка «Хаски», емк. 0,5 л., по цене 480 рублей, 5 бутылок, другая алкогольная продукция (водка), всего - 40 бутылок.

Результаты осмотра отражены в протоколе осмотра от 7 января 2020 года (л.д. 10).

Обнаруженная алкогольная продукция изъята, что подтверждается протоколом изъятия вещей и документов от 7 января 2020 года (л.д. 19).

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции у ФИО1 отсутствовала.

Выявленные обстоятельства послужили поводом для возбуждения в отношении  ФИО1 дела об административном правонарушении, о чем 23 января 2020 года оставлен протокол об административном правонарушении 75 № 1003243/31 (л.д. 6).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации МО МВД России «Агинский» обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации. 

Суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют законные основания для привлечения ФИО1 к административной ответственности ввиду следующего. 

Статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П, от 23 мая 2013 года № 11-П, от 30 марта 2016 года № 9-П, от 18 февраля 2019 года № 11-П и от 29 апреля 2020 года № 22-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ).

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Такими ограничениями являются, в том числе, установленные пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции (за исключением некоторых ее видов) без соответствующих лицензий.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом № 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 47) разъяснено, что в силу положений Закона № 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Совершение подобного правонарушения с 30 июля 2017 года (как в рассматриваемом случае) влечет наложение административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния, при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо иметь в виду положения статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК Российской Федерации), введенной Федеральным законом от 26.07.2017 № 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную ответственность.

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП Российской Федерации лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Следовательно, ответственность по статье 171.4 УК Российской Федерации наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации (после 30 июля 2017 года).

Имея в виду практику Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации по статье 264.1 УК Российской Федерации (пункт 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2008 года № 25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения»; Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П и статьи 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2015 года)), следует признать, что для целей статьи 171.4 УК Российской Федерации будет учитываться административное наказание, назначенное индивидуальному предпринимателю до 26 августа 2017 года за незаконную продажу алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек срок, установленный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации, поскольку лицо, подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа 2017 года, совершая аналогичное правонарушение после названной даты, осознает, что совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо выяснять, среди прочего, и вопрос о том, привлекался ли индивидуальный предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции (до 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, после 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.17.1 этого же Кодекса), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда.

В рассматриваемом случае вменяемое ФИО2 правонарушение было выявлено органом внутренних дел 7 января 2020 года, то есть после вступления в силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.

Учитывая отсутствие в протоколе об административном правонарушении 75 № 1003243/31  от 23 января 2020 года (л.д. 6) и в информации на физическое лицо (л.д. 28-29) сведений о привлечении ФИО1 к административной ответственности за совершение до и после 30 июля 2017 года названных административных правонарушений, а также то обстоятельство, что Картотека арбитражных дел (https://kad.arbitr.ru/) таких сведений не содержит, арбитражный суд полагает, что противоправные действия ФИО1 по розничной продаже алкогольной продукции без лицензии органом внутренних дел квалифицированы верно - по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

Юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования настоящего Федерального закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 26 Закона № 171-ФЗ). 

Частью 6 статьи 205 АПК Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

При этом разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Согласно части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Как указано в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2020 года № 826-О, законодательство об административных правонарушениях запрещает использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, что, соответственно, предполагает необходимость оценки судьей, членами коллегиального органа, должностным лицом, рассматривающими дело об административном правонарушении, представленных доказательств по критерию допустимости. 

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 года № 597-О, судья осуществляет правосудие по делам об административных правонарушениях с учетом необходимости решения всех стоящих перед производством по данным делам задач, что само по себе предполагает возможность принятия им необходимых и достаточных мер, обеспечивающих достоверность исследуемых доказательств.

Во всяком случае судья, рассматривающий (пересматривающий) дело об административном правонарушении, оценивает представленные доказательства по делу об административном правонарушении по правилам, предусмотренным статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, проверяя их не только по критериям относимости и допустимости, но и по критерию достоверности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года № 1086-О-О, от 29 мая 2012 года № 884-О, от 18 сентября 2014 года № 1817-О, от 19 июля 2016 года № 1731-О, от 19 декабря 2019 года № 3541-О и др.). При этом КоАП Российской Федерации устанавливает прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, если такие доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2). Такое регулирование, направленное на обеспечение правильного разрешения дела об административном правонарушении, не предполагает произвольного применения.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Аналогичное указание содержится и в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 июня 2019 года № 20 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». 

В заявлении о привлечении ФИО1 к административной ответственности указано, что сотрудниками органа внутренних дел был выявлен факт осуществления ФИО1 розничной продажи алкогольной продукции - водки «Пчелка» объемом 0,5 литра по цене 320 рублей за одну бутылку (л.д. 3-4).

В протоколе об административном правонарушении 75 № 1003243/31 от 23 января 2020 года событие вменяемого ФИО1 административного правонарушения описано как осуществление розничной продажи алкогольной продукции - водки «Пчелка» объемом 0,5 литра по цене 320 рублей за одну бутылку (л.д. 6).

Таким образом, исходя из протокола об административном правонарушении и заявления о привлечении к административной ответственности, ФИО1 вменяется незаконная реализация конкретной алкогольной продукции – одной бутылки водки «Пчелка» по цене 320 рублей. 

При этом в протоколе об административном правонарушении указано на изъятие иной алкогольной продукции в количестве 40 бутылок, однако осуществление розничной продажи такой продукции как противоправное действие ФИО1 не вменено.  

В подтверждение собственно факта реализации водки «Пчелка» органом внутренних дел в материалы дела, среди прочих доказательств, представлено объяснение бармена ФИО3 от 7 января 2020 года (л.д. 20), из которых следует, что в ночь с 6 на 7 января 2020 года в кафе-бар зашли двое мужчин и попросили продать водку. На что бармен показала водку, которая находилась в нижнем шкафу на верхней полке, где имелось 4 наименования водки. Молодые люди попросили продать водку «Пчелка» по цене 320 рублей и сказали, что у них перевод по мобильному банку. ФИО3 сообщила, что перевести можно по номеру 89244710165, который указан на барной стойке на картонке. После этого деньги были переведены и бармен отдала водку. Затем они представились сотрудниками полиции и попросили позвать хозяйку.

В письменных пояснениях административного орган, поступивших в суд 30 июня 2020 года, указано, что 7 января 2020 года в целях проверки телефонного сообщения о реализации алкоголя без документов сотрудники МО МВД России «Агинский» ФИО4, ФИО5, ФИО6 и ФИО7 прибыли в кафе-бар «Фортуна», расположенный по адресу: 

<

...>, где спросили у официанта, имеется ли в кафе алкогольная продукция для продажи гражданам, на что она ответила положительно. После этого был проведен осмотр помещения, в ходе которого обнаружена алкогольная продукция без документов. Фактически проверочная закупка не проводилась.

Учитывая существенные противоречия между объяснениями бармена ФИО3 и административного органа относительно обстоятельств реализации водки «Пчелка» 30 июня 2020 года судом в адрес последнего направлен судебный запрос о необходимости представить пояснения по вопросам:

- имел ли место 7 января 2020 года факт розничной продажи алкогольной продукции - водки «Пчелка» в кафе-баре «Фортуна», расположенном по адресу: 

<

...>, кем производилась покупка;

- каким образом производился расчет за приобретаемую алкогольную продукция (в случае покупки); если оплата производилась онлайн переводом, указать, кто именно производил расчет;

- составлялись ли по выявленному факту реализации - 7 января 2020 года иные протоколы об административных правонарушениях (в том числе в отношении иных лиц).

В ответ на судебный запрос от административного органа поступило письменное пояснение от 7 июля 2020 года № 14/9494, в котором указано, что 7 января 2020 года в кафе-баре «Фортуна» оперуполномоченный ОЭБ и ПК МО МВД России «Агинский» ФИО6 и старший оперуполномоченный ОЭБ и ПК МО МВД России «Агинский» ФИО4 спросили у бармена: «Какая именно алкогольная продукция имеется в продаже?», на что бармен сказала, что в продаже имеется водка и продемонстрировала наименования, среди которых имелась водка «Пчелка». После этого бармен сказала: «Оплату можете произвести по номеру мобильного банка» и указала на картонку на барной стойке, на которой был написан номер телефона. Оплату за водку произвел ФИО4 по мобильному банку, после чего бармен отдала водку «Пчелка», далее установлено отсутствие у данного заведения лицензии на розничную продажу водки. Далее произведен осмотр, в ходе которого обнаружена и изъята иная алкогольная продукция (водка).

Проанализировав действия сотрудников МО МВД России «Агинский», суд полагает, что ФИО6 и ФИО4, по сути, произведена контрольная (проверочная) закупка.

Однако материалы дела не содержат каких-либо документов, подтверждающих оформление мероприятия по проверочной закупке в установленном порядке.

Между тем пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об оперативно-розыскной деятельности) предусмотрено, что проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Согласно статье 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Статьей 3 данного Закона предусмотрено, что оперативно-розыскная деятельность основывается, в том числе, на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (статья 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

В Постановлении Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации» (Vanyan v. Russia), жалоба № 53203/99, указано, что проведение проверочной закупки должно соответствовать правилу о том, что «использование оперативного внедрения и негласных оперативно-розыскных мероприятий должно находиться в строгих правовых рамках и сопровождаться гарантиями от произвола». 

В Постановлении Европейского суда по правам человека от 26 октября 2006 года по делу «ФИО8 против Российской Федерации», жалоба № 59696/00, сформулировано требование об обеспечении прозрачности и предсказуемости процедуры назначения ОРМ, а также контроля за их проведением.

В рассматриваемом случае оперативно-розыскное мероприятия «Проверочная закупка» в установленном порядке не проводилось и не оформлялось (в частности, в материалах дела отсутствует соответствующее постановление, предусмотренное статьей 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности). 

Как указано в Определении от 23 декабря 2014 года № 2980-О, проведение проверочной закупки на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть седьмая статьи 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности), служит условием обеспечения законности и обоснованности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия.

Следовательно, совершение сотрудниками ФИО6 и ФИО4 действий по покупке алкогольной продукции, в отсутствие принятого в установленном порядке уполномоченным должностным лицом решения о проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, неправомерно. 

Такое намеренное и целенаправленное инициирование покупки не может быть признано дозволенным методом по выявлению противоправных деяний, в связи с чем полученные в результате неправомерных действий доказательства являются недопустимыми и не подтверждают каких-либо фактов и обстоятельств, свидетельствующих о событии административного правонарушения (в данном случае не подтверждается допустимыми доказательствами факт реализации алкогольной продукции – водки «Пчелка» объемом 0,5 литра по цене 320 рублей за одну бутылку).  

При этом арбитражный суд убежден, что для надлежащего оформления оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» каких-либо препятствий не имелось, особенно с учетом того обстоятельства, что первоначально планировалось проведение проверочных мероприятий в рамках уголовно-процессуального законодательства, о чем свидетельствует постановление от 1 января 2020 года о возбуждении перед начальником органа дознания ходатайства о продлении срока проведения проверки сообщения о преступлении до 10 суток (л.д. 9). 

Как указывалось выше, в протоколе об административном правонарушении 75 № 1003243/31 от 23 января 2020 года событие вменяемого правонарушения описано как розничная продажа исключительно водки «Пчелка» объемом 0,5 литра по цене 320 рублей за одну бутылку (л.д. 6).

Именно названный факт реализации послужил поводом для проведения сотрудниками органа внутренних дел дальнейших процессуальных действий, связанных с применением мер по обеспечению производства по делу об административном правонарушении, - осмотру помещения кафе и изъятию обнаруженной алкогольной продукции, а также получению объяснений от ФИО1 от 23 января 2020 года (л.д., 23-24), от ФИО3 от 7 января 2020 года (л.д. 20) и от ФИО9 от 7 января 2020 года (л.д. 21).

Данное обстоятельство подтверждается письменным объяснением начальника ОЭБ и ПК МО МВД «Агинский» ФИО7 от 7 июля 2020 года № 14/9494, в котором прямо указано, что осмотр помещения кафе был произведен после приобретения бутылки водки «Пчелка», затем было произведено изъятие обнаруженной алкогольной продукции. 

При этом в протоколе об административном правонарушении 75 № 1003243/31 от 23 января 2020 года на реализацию иной алкогольной продукции (кроме одной бутылки водки «Пчелка») не указано, в том числе не вменено снабжение обнаруженной в помещении кафе алкогольной продукции ценниками.    

С учетом изложенного следует признать, что в материалах дела отсутствуют надлежащие и допустимые доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях ФИО1 состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в розничной продаже одной бутылки водки «Пчелка» по цене 320 рублей.  

Допущенные административным органом нарушения при сборе доказательств являются неустранимыми и носят существенный характер, так как не позволяют на основании допустимых доказательств достоверно установить событие административного правонарушения (как оно описано в протоколе об административном правонарушении от 23 января 2020 года), всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

По мнению суда, в подобных ситуациях указание суда на наличие или отсутствие в действиях лица (ФИО1) события или состава административного правонарушения, равно как и расширение вменяемого органом внутренних дел события административного правонарушения и его объективной стороны (в частности, путем указания в решении на реализацию иной алкогольной продукции, пусть и снабженной ценниками и потому явно предназначенной для продажи), по сути, приводило бы к игнорированию допущенных административным органом нарушений. 

Арбитражный суд, осуществляющий сугубо проверочную деятельность в рамках состязательного процесса, фактически исправлял бы упущении и ошибки (нарушения) административного органа (его должностного лица), совершенные в рамках административного преследования. Иными словами, суд восполнял бы (дополнял) или дублировал фактическую сторону дела, устанавливая за административный орган то, что тот в соответствии с законом вовремя и полно не установил, тем самым, суд принимал бы непосредственно на себя функции административного органа.

Делая соответствующие выводы относительно наличия в действиях лица события или состава административного правонарушения, в том числе субъективной и объективной его стороны, арбитражный суд, по сути, совершал бы подмену юрисдикции, содействуя не слабому, а сильному (властному) субъекту спорных правоотношений, расширяя и продлевая рамки административного преследования, утверждая то, для чего у него нет соответствующих процессуальных оснований.

На недопустимость выполнения судами функции обвинения по делам об административных правонарушениях обращено внимание в постановлении Европейского Суда по правам человека от 20 сентября 2016 года по делу «Карелин против России» (жалоба № 926/08).

С учетом изложенного суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявления органа внутренних дел о привлечении ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.  

Согласно правовой позиции, выраженной в пунктах 1 и 2 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2018 года, указанные в пункте 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция находятся в незаконном обороте и подлежат изъятию, а не конфискации.

В силу пункта 2 статьи 10.2 и подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без соответствующей лицензии и без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

В настоящем случае нахождение у ФИО1 предназначенной для реализации крепкой алкогольной продукции (водки) на законных основаниях невозможно, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи и ни при каких обстоятельствах не могут получить лицензию на осуществление видов деятельности из числа указанных в пункте 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ, в том числе осуществлять хранение и/или розничную продажу иной («крепкой») алкогольной продукции и, соответственно, закупать такую продукцию у поставщиков. 

В пункте 8 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2018 года, указано, что отказ арбитражного суда в удовлетворении требования о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности не влечет возврата такому лицу изъятой у него алкогольной продукции, находившейся в незаконном обороте.

Таким образом, спорная алкогольная продукция как на момент ее изъятия в помещении, принадлежащем ФИО1 (7 января 2020 года), так и на момент принятия настоящего решения находится в незаконном обороте и поэтому на основании части 3 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации и пункта 2 статьи 25 Закона № 171-ФЗ подлежит направлению на уничтожение в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171, 176 и 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации «Агинский» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ФИО1 (ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Алкогольную продукцию, изъятую на основании протокола изъятия вещей и документов от 7 января 2020 года, направить на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья                                                                                            Г.Г. Ячменёв