Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-87102/20-21-627

г. Москва

16 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 сентября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 сентября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ФАРМ-СТ" (143960, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.05.2011, ИНН: 

<

***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо:

1) ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ПСИХИАТРИЧЕСКАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА № 4 ИМ. П. Б. ГАННУШКИНА ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ"

(107076, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПОТЕШНАЯ, 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.11.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения Московского УФАС России № 077/10/19-4825/2020 от 18.03.2020г. о включении сведений в отношении  ООО "ФАРМ-СТ" (ИНН: 

<

***>), генеральном директоре/учредителе (ФИО2 ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО3 (паспорт, диплом, дов. от 21.07.2020)

от ответчика: ФИО4 (удост., дов. № 03-27 от 22.05.2020)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Форм-СТ» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) №077/10/19-4825/2020 от 18.03.2020 о включении сведений в отношении ООО «Форм-СТ», генеральном директоре/учредителе (ФИО2 ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения сведений об ООО «Форм-СТ», генеральном директоре/учредителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Дело рассмотрено с перерывом с 03.09.2020 по 10.09.2020, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил письменные пояснения, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушает права заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и заявления, по результатам рассмотрения обращения ГБУЗ «ПКБ №4 ДЗМ» (далее - Заказчик) по вопросу включения сведений в отношении ООО «Фарм-СТ» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, Московским УФАС России 18.03.2020 по делу №077/10/19-4825/2020 было принято решение о включении сведений об ООО «Фарм-СТ» (ИНН 

<

***>), генеральном директоре/учредителе (ФИО2 ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и считает, что антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиваться формальной констатацией факта установления заказчиком ненадлежащего исполнения контракта со стороны общества.

Как указывает заявитель, поставка препарата на территорию Российской Федерации, предусмотренного контрактом, была прекращена по независящим от него обстоятельствам, что подтверждается письмами официальных дистрибьюторов.

Кроме того, общество указывает на неоднократные попытки поставить аналогичный товар с улучшенными характеристиками - Солиан 400 мг № 30, что свидетельствует о добросовестности и заинтересованности лица в исполнении контракта.

При этом, общество считает, что антимонопольным органом не были исследованы все обстоятельства дела, в том числе добросовестность заявителя, что также подтверждает незаконность оспариваемого решения.

Удовлетворяя требования ООО «Форм-СТ», суд исходит из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 №267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм, органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее — Реестр).

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, 05.08.2019 между заказчиком и ООО «Фарм-СТ» заключен государственный контракт №2771808494819000151 на поставку лекарственного препарата (МНН ФИО5). Срок действия контракта до 31.12.2019 включительно.

Согласно календарному плану (приложение № 4 к контракту) период поставки товара определен с момента заключения контракта, но не ранее чем с 10.07.2019 по 10.12.2019. При этом, поставка товара осуществляется партиями (партией), один раз в календарный квартал по заявкам заказчика. Заявка направляется поставщику посредством электронной почты или факсимильной связи, не менее чем за 5 рабочих дней до даты начала поставки товара, указанной в заявке.

Пунктом 12.4 контракта предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные ст. 95 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, заказчиком в адрес поставщика были направлены заявки на поставку товара от 13.08.2019, 12.12.2019, 26.12.2019, однако товар не был поставлен заказчику.

Руководствуясь ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе и ст. 12 контракта 31.12.2019 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине неисполнения надлежащим образом ООО «Фарм - СТ» условий контракта. Такой отказ учреждения был мотивирован отсутствием необходимого товара в предусмотренный контрактом срок.

Решение об одностороннем отказе было отправлено заявителю посредством услуг почтовой связи, а также размещено в ЕИС 14.01.2020.

После вступления указанного решения в законную силу, заказчик направил обращение в Управление о включении сведений в отношении заявителя в реестр.

В результате рассмотрения указанного обращения, антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с ненадлежащим исполнением им условий государственного контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона на поставку лекарственного препарата (МНН ФИО5) (реестровый № 0373200122119000154).

Согласно оспариваемому решению, антимонопольный орган пришел к выводу о наличие в действиях заявителя недобросовестности.

Однако, суд не может согласиться с указанными доводами Управления в связи со следующим.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

Как следует из фактических обстоятельств дела, предметом поставки по Контракту является лекарственный препарат: ТН Лимипранил, таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг №30, наименование держателя или владельца регистрационного удостоверения лекарственного препарата Актавис Групп ПТС (Исландия), ФИО6, (Швейцария), единственным официальным дистрибьютором которого на территории Российской Федерации является ООО «ТЕВА».

На заседание Комиссии представителем ООО «Фарм-СТ» были представлены письма от официального дистрибьютора ООО «ТЕВА» от 08.10.2019, от 12.08.2019, от 17.12.2019, подтверждающие отсутствие препарата на территорию Российской Федерации. 

Так, в письме дистрибьютора от 12.08.2019 сообщается, что препарат Лимипранил т.п.п.о.400 мг №30 будет доступен в продажу 25.10.2019, в письме от 08.10.2019 уже сообщается, что срок доступа в продажу перенесен на 01.02.2020. 

В письме от 17.12.2019 ООО «ТЕВА» указывает, что препарат Лимипранил т.п.п.о. 400 мг №30 будет доступен в продажу только 01.06.2021. 

Письмом от 07.02.2020 ООО «ТЕВА» сообщило, что препарат Лимипранил т.п.п.о.400 мг №30 отсутствует для продаж, а также об официальном уведомлении Росздравнадзор о прекращении ввоза данных препаратов на территорию РФ.

Таким образом, неисполнение принятых на себя обязательств по Контракту не является фактом намеренного уклонения от принятых обязательств, а связанно с обстоятельствами, не зависящими от Поставщика, а именно в связи с отсутствием поставок препарата предусмотренного условиями Контракта на территорию Российской Федерации.

Также материалами дела подтверждено, что ООО «Форм-СТ» предпринимались неоднократные попытки произвести закупку аналогичного товара - лекарственного препарата Солиан, таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг №30, наименование держателя или владельца регистрационного удостоверения лекарственного препарата Санофи-Авентис (Франция).

Согласно предоставленных писем АО «Санофи Россия», являющегося официальным дистрибьютором лекарственного препарата Солиан таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг №30, товар для продажи на складе отсутствует, указанная выше информация получена письмами от 06.09.2019 исх. №1608-06092019 и 13.12.2019 исх. №3209-13122019.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены следующие письма:

письмо ООО «Тева» №1136-2 от 26.08.2020, являющегося единственным импортером продукции Атавис Групп ПТС, Исландия на территории Российской Федерации, в соответствии с которым лекарственный препарат ТН Лимипранил, таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг №30, являющийся предметом поставки по контракту, в период с августа по декабрь 2019 отсутствовал на фармацевтическом рынке Российской Федерации;

письмо АО «Санофи Россия» №8619-20082020 от 20.08.2020, являющегося эксклюзивным импортером в Российскую Федерацию лекарственного препарата Солиан, таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг №30, в соответствии с которым указанный лекарственный препарат в период с августа до конца 2019 года был недоступен для продаж.

Как указывает заявитель, на складах на территории Российской Федерации указанные препараты также отсутствуют.

Поддерживая ранее принятое решение, Управление ссылается на то, что временное отсутствие на складе лекарственного препарата ТН Солиан, не характеризуется объективной невозможностью поставить товар. 

Однако, вопреки указанной позиции Управления, ООО «Форм-СТ» в материалы дела представлены следующие доказательства:

письмо АО НПК Катрен №154-2 от 02.09.2020, согласно которому общество подтвердило отсутствие на своих складах препаратов Лимипранил, таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг и Солиан, таблетки покрытые пленочной оболочкой 400 мг в период с августа 2019 по декабрь 2019;

письмо ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК» от 07.09.2020 об отсутствии указанных препаратов в период с августа до конца 2019 года;

письмо ООО «Фарм-Трэйд» №196 от 04.09.2020 об отсутствии указанных препаратов в период с августа до конца 2019 года;

письмо ООО «ФК Гранд Капител» об отсутствии поступления и реализации указанных препаратов в период с августа по декабрь 2019 года;

письмо ООО «ФК ПУЛЬС» об отсутствии указанных препаратов в период с августа до декабря 2019 года.

Из смысла положений части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В данном случае у Заявителя имелись объективные, независящие от него причины, в связи с которыми общество не смогло исполнить принятые на себя обязательства.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. При принятии решения о включении либо не включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. 

При рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

В данном случае, учитывая предпринятые ООО «Форм-СТ» действия, направленные на исполнение Контракта, включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерным характеру осуществленных действий.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ Московским УФАС России не представлено бесспорных доказательств, в своей совокупности подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение ООО «Форм-СТ» положений государственного контракта.

При этом суд отмечает, что гражданско-правовой спор по существу исполнения государственного контракта подлежит разрешению исключительно в судебном порядке, антимонопольный орган оценивает действия Заказчика и Исполнителя исключительно в рамках добросовестности.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются неправильными и не соответствуют представленным в дело доказательствам.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, которое признается судом не законным, не обоснованным, нарушающим права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Согласно п.3 ч.5 ст.201 АПК РФ, суд в своем решения указывает на обязанность ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 51, 64-68, 69, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" признать незаконным решение УФАС России по г. Москве России № 077/10/19-4825/2020 от 18.03.2020г.

Обязать УФАС России по г. Москве в течение месяца с даты вступления решения в законную силу  устранить допущенные незаконным решением России № 077/10/19-4825/2020 от 18.03.2020г. нарушения прав и законных интересов ООО "ФАРМ-СТ" в установленном законом порядке. 

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ФАРМ-СТ" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев