АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-2660/2019

г. Тюмень

24 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 апреля 2019 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Тимкиной А.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании решения от 01.02.2019 по делу №РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора  - МКУ «Комитет по рекламе» (далее – заказчик),

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 на основании паспорта, ФИО2 по доверенности от 22.03.2019 (до  объявления перерыва);

от ответчика – ФИО3 по доверенности от  09.01.2019;

от третьего лица МКУ «Комитет по рекламе» - ФИО4 по доверенности от 08.04.2019 (до объявления перерыва); ФИО5 по доверенности от 09.01.2019 (после окончания перерыва),

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Управление, ответчик) от 01.02.2019 по делу №РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора  - МКУ «Комитет по рекламе».

В судебном заседании заявитель и его представитель требования поддержали. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям оспариваемого решения и отзыва на заявление.

Представители третьего лица мнения по заявленному требованию не выразил.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

12.12.2018 МКУ «Муниципальные закупки города Тюмени» организовано проведение электронного аукциона на оказание услуг по установке, снятию баннерных панно с социальной рекламой, в интересах заказчика МКУ «Комитет по рекламе», с начальной (максимальной) ценой контракта 225 540,00 рублей. Извещение о проведении электронного аукциона было размещено в ЕИС в сфере закупок: http://zakupki.gov.ru, с реестровым номером закупки № 0167300000518001958. Адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» определенной для проведения электронного аукциона http://sberbank-ast.ru.

Предпринимателем была подана заявка на участие в аукционе.

27.12.2018 победителем электронного аукциона был признан Предприниматель с предложением цены контракта 140 962,50 руб.

09.01.2019 г. проект контракта размещен заказчиком на ЭТП «Сбербанк-АСТ» для подписания победителем электронного аукциона.

14.01.2018 Предприниматель подписал проект контракта и представил обеспечение исполнение договора в виде банковской гарантии от 11.01.2019 №ЭГ-009727/18 на сумму 98 109,90 руб. сроком действия до 20.01.2020.

Решением заказчика, оформленным протоколом от 18.01.2019 (т. 1 л.д. 88) Предприниматель был признан уклонившимся от заключения контракта. Заказчиком установлено, что банковская гарантия от 11.01.2019 №ЭГ-009727/18 не соответствует требованиям п. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее -  Закон № 44-ФЗ), поскольку срок банковской гарантии не превышает срок действия контракта на 1 месяц. 

21.01.2019 в Управление поступило обращение заказчика о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении победителя электронного аукциона  индивидуального предпринимателя ФИО1 в связи с его уклонением от заключения договора.

01.02.2019 Управлением вынесено решение по делу №РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта, согласно которому факт уклонения Предпринимателя от заключения договора признан подтвердившимся. Комиссия Управления пришла к выводу о том, что сведения в отношении Предпринимателя подлежат включению ФАС России в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным заключением, Предприниматель обратился в суд с заявлением по настоящему делу.

Заявленные требования мотивированы тем, что Управление формально подошло к рассмотрению поступившей от заказчика информации, приняв во внимание лишь факт предоставления Предпринимателем ненадлежащей вследствие технической ошибки банковской гарантии, и не учло принятие им мер, направленных на заключение контракта. Заявитель считает несоизмеримой примененную санкцию наступившим последствиям. Кроме того, Предприниматель полагает, что такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку совершенная ошибка участника в предоставлении обеспечения носила незначительный характер и не свидетельствовала о цели уклониться от заключения контракта.

Управление возражало против удовлетворения требований Общества, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, а заявителя нарушившим положения законодательства о закупках.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В силу ч. 2 ст. 37 Закона №44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона №44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона №44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ.

Как установлено материалами дела размер обеспечения исполнения договора, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению установлены в п. 25 извещения о проведении электронного аукциона, п. 1.7 документации об электронном аукционе (т. 2 л.д. 75), п. 27 технического задания электронного аукциона (т. 2 л.д. 81), разделом 10 проекта контракта (т. 2 л.д. 89-90).

В соответствии с п. 25 извещения о проведении электронного аукциона размер обеспечения исполнения договора: 29,00% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 65 406,60 руб. Способами обеспечения исполнения контракта являются: безотзывная банковская гарантия или внесение денежных средств на указанный счет.

Банковская гарантия должна быть безотзывной, соответствовать требованиям, установленным статьей 45 Федерального закона, и должна содержать, в том числе, срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Федерального закона. 

В соответствии с п. 10.3 проекта контракта срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно п. 11.1 контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 31.12.2019, а в части исполнения принятых по контракту обязательств – до полного их исполнения сторонами.

Таким образом, срок окончания действия банковской гарантии  в данном случае, должен быть установлен после 31 января 2020 года.

Как установлено материалами дела, Предпринимателем во исполнение условий аукциона 11.01.2019 была оформлена банковская гарантия ООО «Экспобанк» №ЭГ-009727/18 на сумму 98 109,90 руб. (65 406,60 руб. * 1,5) (т. 1 л.д. 22-23). Однако срок действия банковской гарантии установлен до 20.01.2020 (т.е. на 11 дней менее установленного срока).

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона №44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В связи с несоответствием представленной Предпринимателем в обеспечение исполнения контракта банковской гарантии заказчиком был составлен протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта, сведения об этом направлены в Управление.

Оспаривая решение Управления, заявитель указывает, что не уклонялся от заключения контракта и принял все возможные меры к получению надлежащей банковской гарантии.

Из материалов дела следует, что заказчик информировал Предпринимателя о несоответствии банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела также следует, что Предприниматель принял незамедлительные меры к представлению надлежащей банковской гарантии. 17.01.2019 между Предпринимателем и ООО «Экспобанк» было заключено дополнительное соглашение №1 к договору №ЭГ-009727/18 о предоставлении банковской гарантии от 29.12.2019. Согласно указанному договору изменен срок действия банковской гарантии с 20.01.2020 на 31.01.2020.

В связи с подписанием контракта и направлением его в адрес электронной площадки у Предпринимателя отсутствовала  возможность произвести замену способа обеспечения контракта по техническим причинам, что подтверждается письмом оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 01.03.2019 г., № 800(т. 1 л.д. 95).

Принятие заказчиком исправленной гарантии также было невозможно в виду истечения срока, предусмотренного ч. 3 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ.

Согласно информации, представленной на сайте http://www.zakupki.gov.ru, в связи с отказом от заключения контракта с Предпринимателем, заказчиком заключен контракт с ООО «Лайф+» по цене 142 090,20 руб., что на 1 127,7 руб. выше цены, предложенной Предпринимателем.

Доводы Предпринимателя об отсутствии намерения уклониться от исполнения контракта были рассмотрены при принятии решения Управлением, однако антимонопольный орган, посчитав, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям законодательства в сфере закупок, является халатностью со стороны Предпринимателя, принял оспариваемое решение о внесении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу ч. 2 с. 104 Закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, далее – Правила № 1062). 

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для включения сведений о Предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков послужил факт признания его уклонившимся от заключения контракта.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. 

В то же время включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона № 44-ФЗ и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий. 

Обращаясь в суд с настоящим заявлением, Предприниматель указывает на отсутствие у него намерения уклониться от заключения контракта (ошибочное оформление банковской гарантии и незамедлительная готовность предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта), а также на наступление для него, как субъекта малого предпринимательства, в результате включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков значительных неблагоприятных последствий, в том числе экономического характера, несоизмеримых с  допущенной ошибкой.

Материалами дела установлено, что Предприниматель направил заказчику подписанный проект контракта, представив обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 11.01.2019 №ЭГ-009727/18 на сумму 98 109,90 руб. Ошибочное указание срока действия гарантии было допущено при ее оформлении ООО «Экспобанк». После получения информации о данной ошибке Предприниматель принял меры к исправлению банковской гарантии, однако не смог эти меры реализовать в силу изложенных выше обстоятельств. 

Таким образом, суд не выявил признаков недобросовестности в поведении Предпринимателя при заключении контракта, его намерения уклониться от предоставления надлежащей банковской гарантии и заключения контракта. 

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Кроме того, суд учитывает, что представление Предпринимателем ненадлежащей банковской гарантии не повлекло существенных нарушений прав и интересов заказчика, а также причинения ущерба, поскольку 28.01.2019 контракт был заключен заказчиком с ООО «Лайф+» на сумму, превышающую предложение Предпринимателя на 1 127,70 руб.

При таких обстоятельствах суд считает, что у Управления отсутствовали достаточные основания для вынесения оспариваемого решения и включения Предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд признает незаконным и подлежащим отмене решение от 01.02.2019 по делу №РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 и удовлетворяет требования заявителя.

В качестве восстановительной меры суд обязывает Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области восстановить нарушенные права Предпринимателя с момента вступления решения в законную  силу.

При подаче заявления Предпринимателем была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса РФ государственная пошлина  за рассмотрение настоящего ела составляет 300 руб.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлина в размере 300 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Государственная пошлина в размере 2 700 руб. в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ  арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить решение от 01.02.2019 по делу №РНП-72-24/19 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области восстановить нарушенные права индивидуального предпринимателя ФИО1 с момента вступления решения в законную  силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 руб. Выдать исполнительный лист.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 700 руб. Выдать справку.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья          Сидорова О.В.