ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33010/2023

город Ростов-на-Дону

22 июля 2024 года

15АП-8974/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуУправления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08.05.2024 по делу № А53-33010/2023

по заявлению Ростовской таможни

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью«СК «ЭНКИ», общества с ограниченной ответственностью «Юг-Строймонтаж»

о признании незаконным решения, предписания,

 

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО1 по доверенности от 09.01.2024 (до и после перерыва),

от Ростовской таможни: представитель ФИО2 по доверенности от 22.01.2024(до перерыва), ФИО3 по доверенности от 22.01.2024 (до и после перерыва),

УСТАНОВИЛ:

Ростовская таможня (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Ростовское УФАС России, УФАС по Ростовской области) с заявлением о признании незаконным решения по результатам рассмотрения дела № 061/06/52-2696/2023 от 25.07.2023, предписания от 27.07.2023№ МБ/12258/23.

Определениями Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2023, от 15.11.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЭНКИ» (далее – ООО «СК «ЭНКИ»), общество с ограниченной ответственностью «Юг-Стройторгмонтаж» (далее – ООО «Юг-Стройторгмонтаж»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.05.2024 решение УФАС по Ростовской области от 25.07.2023 № 061/06/52-2696/2023 и предписание от 27.07.2023 № МБ/12258/23 признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что в случае, если проектно-сметная документация содержит указание на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патент, полезную модель, промышленный образец, наименование места происхождения товара или наименование производителя, то заказчик в целях соблюдения требований законодательства о контрактной системе в извещении о проведении закупки обязан установить условие о возможности использования эквивалентного товара. Поскольку обеспечение конкуренции не относится к целям регулирования градостроительной деятельности, то и отсутствие в ГрК РФ и подзаконных актах обязанности сопровождать товарные знаки словами «или эквивалент» не может иметь предопределяющее значение для вывода об отсутствии у заказчика обязанности предоставить возможность подрядчику использовать эквивалентный товар. В силу пункта 4 части 2 статьи 49 ГрК РФ проектная документация, разработанная  ООО «Главстандартпроект», не проходила государственную экспертизу на предмет ее соответствия требованиям технических регламентов, следовательно, в рамках рассматриваемого дела невозможно сделать вывод о том, что при выполнении работ регламентировано применение конкретного материала (в данном случае утеплителя ТЕХНОРУФ), о чем были бы сделаны соответствующие выводы в заключенииФАУ «Главгосэкспертиза».

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему Ростовская таможня просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали занимаемые правовые позиции по рассматриваемому спору.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 156, 163 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 30.06.2023 Ростовской таможней на сайте электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк – АСТ» размещена аукционная документация, ИКЗ № 0358100035623000083 наименование закупки «Капитальный ремонт регионального склада (Литер Л) Комплекса Ростовской таможни» с приложением сводного сметного расчета, объектного сметного расчета и локальными сметными расчетами, в соответствии с проектно-сметной документацией ООО «Главстандартпроект». Место расположения регионального склада (Литер Л) Комплекса Ростовской таможни: Ростовская область, Аксайский район,

<

...>

Не согласившись с положениями аукционной документации, ООО «Строительная компания «ЭНКИ» подала в УФАС по Ростовской области жалобу на действия таможни при разработке извещения о проведении электронного аукциона.

Согласно доводам жалобы, размещенная в составе извещения проектная документация на осуществление работ имеет в своем составе множество противоречий, что не позволяет потенциальному участнику закупки составить ценовое предложение; заказчиком не соблюдены требования статьи 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ при формировании описания объекта закупки, а именно - указание на товарный знак в проектной документации не сопровождается словами «или эквивалент»; заказчиком неправомерно осуществлено определение начальной (максимальной) иены контракта

По результатам рассмотрения жалобы по делу № 061/06/42-2696/2023 УФАС по Ростовской области принято решение от 25.07.2023, которым жалоба признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим части 1, 2 статьи 42 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ, и вынесено предписание от 27.07.2023 № МБ/12258/23.

Во исполнение решения от 25.07.2023 по делу № 061/06/42-2696/2023 УФАС по Ростовской области вынесено предписание, которым на заказчика возложена обязанность привести проект контракта в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и с учетом решения от 25.07.2023 по делу № 061/06/42-2696/2023.

Несогласие с решением и предписанием антимонопольного органа послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд. 

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, техническиеи качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указанияна товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами «или эквивалент»:

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки,и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинами оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебною питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, по общему правилу документация о закупке должна содержать описание выполняемых работ, требования к качеству и объему выполняемых работ. В описании объекта закупки допускается указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент», а также с определением характеристик товаров, позволяющих предложить эквивалентный товар, в том числе при выполнении работ.

Пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определено, что заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о фадостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Следовательно, вышеуказанным пунктом законодатель установил безусловную обязанность заказчика включать в документацию о закупке проектную документацию, если производится закупка работ по строительству, капитальному ремонту, реконструкции.

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Состав проектно-сметной документации определяется Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» (далее - Положение).

В пункте 3 Положения указано, что проектная документация состоит из текстовой части, которая содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения; из графической части, которая отражает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, иными словами, содержит требования к результату выполняемых работ.

При этом установленные ГрК РФ и Положением требования к составу и содержанию проектной документации не имеют положений, требующих сопровождения указания на товарный знак словами «или эквивалент».

Учитывая норму пункта 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой включение проектной документации само по себе уже является надлежащим исполнением описания объекта закупки (выполнением требований 1-3 части 33 Закона № 44-ФЗ),а также отсутствие в ГрК РФ и подзаконных актах обязанности сопровождать товарные знаки словами «или эквивалент», указание товарного знака «ТЕХНОРУФ» в отношении утеплителя из каменной базальтовой ваты является законным и обоснованным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2021 по делу № А53-16284/2020.

Вышеуказанная позиция подтверждается позицией Верховного суда Российской Федерации, которая нашла отражение в Определении Верховного Суда РФ от 08.06.2021 № 308-ЭС21-7447, согласно которой в закупке с проектной документацией можно не указывать эквивалент, поскольку проект получил положительное заключение государственной экспертизы (заключение № 61-1-1-2-032687-2022 от 25.05.2022).

Аукционная документация не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в открытом электронном аукционе,а также излишних требований, не предусмотренных Закона № 44-ФЗ, к участникам данной закупки.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводуо том, что конкурсная документация не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в открытом электронном конкурсе,а также излишних требований, не предусмотренных статьей 31 Закона № 44-ФЗ,к участникам данной закупки.

При таких обстоятельствах доводы апеллянта об обязанности заказчика установить условие о возможности использования эквивалентного товара в извещении о проведении закупки, подлежат отклонению как необоснованные.

В соответствии с оспариваемым предписанием заказчику надлежит в какой-либо части аукционной документации предусмотреть указание на возможность использования эквивалентных товаров при выполнении работ.

Между тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что такое внесение изменение противоречит нормам Закона № 44-ФЗ, и является невыполнимым ввиду виду следующего.

Исходя из буквального толкования пунктов 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона№ 44-ФЗ, в случае закупки товаров (работ, услуг) с указанием товарных знаков,в документации о закупке не достаточно предусмотреть лишь только возможность использования эквивалентных товаров. Необходимо определить и описать их конкретные показатели и характеристики, позволяющие прийти к выводу об эквивалентности товаров.

Часть 6 статьи 52 ГрК РФ обязывает осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Пунктом 7 статьи 52 ГрК РФ установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с ГрК РФ.

В постановлении от 11.11.2015 № 301-ПЭК по делу № А65-4542/2014 Президиум Верховного Суда РФ отметил, что в силу части 7 статьи 52 ГрК РФ причины, повлекшие необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации должны быть объективными, не зависящими от воли застройщика. Должны быть доказательства того, что в процессе строительства выявлена объективная необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации.

Таким образом, ГрК РФ строго регламентирует не только обстоятельство, что изменения в проектную документацию возможны на стадии строительства, но и ограничивает случаи, когда такие изменения возможны, а также определяет порядок внесения изменений в проектную документацию, в том числе, необходимость прохождения экспертизы таких изменений.

Таким образом, учитывая прохождение проектом государственной экспертизы, наличие положительного заключения на нее, указание в отношении каменной базальтовой ваты ТЕХНОРУФ товарного знака «ТЕХНОРУФ» на товарный знак обусловлен необходимостью описания конкретных проектных решений необходимых для данного вида работ.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган приводит доводы о том, чтов силу пункта 4 части 2 статьи 49 ГрК РФ проектная документация, разработанная ООО «Главстандартпроект», не проходила государственную экспертизу на предмет ее соответствия требованиям технических регламентов, следовательно, в рамках рассматриваемого дела невозможно сделать вывод о том, что при выполнении работ регламентировано применение конкретного материала (в данном случае утеплителя ТЕХНОРУФ).

Давая правовую оценку указанным доводам, суд апелляционной инстанции учитывает, что проектная документация разрабатывалась в соответствии с заказом Ростовской таможни № 0358100035623000083 по Капитальному ремонту регионального склада (Литер Л) Комплекса Ростовской таможни.

При проведении государственной экспертизы проектной документациии результатов инженерных изысканий рассматривались указанные в п. 1.4 «Сведенияо составе документов, представленных для проведения экспертизы» документыв Положительном заключении экспертизы от 25.05.2022 № 61-1-1-2-032687-2022, среди которых была проектная документация. Предметом экспертизы является «Проверка достоверности определения сметной стоимости». В состав проектной документации (технической части проектной документации) входила сметная документация «Общестроительных работ», неотъемлемой частью которой является п. 27 «Плиты минераловатные на синтетическом связующем Техно (ТУ 5762-043-17925162-2006), марки: ТЕХНОРУФ 45», что в свою очередь исключает замену данного материала.

Пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего закона, при которых предметом контракта является, в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 части 33 Закона № 44-ФЗ.

В составе закупки на официальном сайте размещена проектная документация в полном объеме, утвержденная в порядке, предусмотренном ГрК РФ. Также, в составе документации содержится положительное заключение государственной экспертизы (номер заключения экспертизы/номер раздела Реестра 61-1-1-2-032687-2022).

Исходя из положений пункта 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой включение проектной документации само по себе уже является надлежащим исполнением описания объекта закупки (выполнением требований 1-3 части 33 Закона№ 44-ФЗ), а также отсутствие в ГрК РФ и подзаконных актах обязанности сопровождать товарные знаки словами «или эквивалент», указание товарного знака «ТЕХНОРУФ»в отношении утеплителя из каменной базальтовой ваты является законным и обоснованным.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что указание заказчиком определенных требований к товару обусловлено потребностями заказчика и не свидетельствует о том, что включение рассматриваемых требований в аукционную документацию влечет ограничение количества участников закупки, так как товар соответствующего качества и свойств может быть предложен несколькими поставщиками.

При указанных обстоятельства суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решение от 25.07.2023 № 061/06/52-2696/2023 и предписание от 27.07.2023 № МБ/12258/23 Ростовского УФАС России не соответствуют Закону № 44-ФЗ и при их вынесении нарушены права и законные интересы заявителя.

В резолютивной части решения о признании незаконным решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд указывает на обязанность соответствующих органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок (пункт 3 части 5 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 33 Обзора судебной практике Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020, механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона № 44-ФЗ, должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Из материалов дела следует, что ООО «СК «ЭНКИ» направило в антимонопольный орган жалобу на содержание аукционной документации. В данной жалобе общество не указывало на то, что оно намеривалось участвовать в электронном аукционе, предпринимало определенные действия, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом аукциона.

Поскольку судом установлено, что заказчиком определен победитель закупки - ООО «Юг-Стройторгмонтаж», и определение победителя закупки без учета оспариваемых решения и предписания не нарушило права и законные интересы заявителя жалобыв антимонопольный орган, суд первой инстанции ввиду неактуальности не установил оснований для применения правовосстановительной меры в виде возложения на управление обязанности устранить нарушения прав Ростовской таможни путем совершения всех необходимых действий, направленных на обеспечение возобновления процедуры закупки.

Основания для отмены решения суда от 08.05.2024 и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводы суда, они сводятся исключительнок несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта(часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.05.2024 по делу№ А53-33010/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                             И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                                           С.В. Пименов

 

М.В. Соловьева